STSJ País Vasco 258/2021, 29 de Junio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Junio 2021 |
| Número de resolución | 258/2021 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 337/2020
SENTENCIA NÚMERO 258/2021
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a veintinueve de junio de dos mil veintiuno.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria-Gasteiz, de 21 de enero de 2.020 desestimatoria del R.C-A nº 650/2018, promovido por el hoy apelante contra Resolución del Subdelegado del Gobierno en Álava de 4 de octubre de 2.018 que imponía sanción de expulsión del territorio nacional del recurrente como responsable de la infracción del artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, con prohibición de entrada por plazo de tres años.
Son parte:
- APELANTE : D. Cirilo, representado por la procuradora D.ª BEGOÑA MARTÍN GUTIÉRREZ y dirigido por el letrado D. IGOR DE PEDRO ULLATE.
- APELADO : La SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ALAVA, representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Cirilo recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a la parte contraria para que en el plazo de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente conforme en los mismos se detalla, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 27 de mayo de 2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
I
Se cuestiona en apelación la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria-Gasteiz, de 21 de enero de 2.020 desestimatoria del R.C-A nº 650/2018, promovido por el hoy apelante contra Resolución del Subdelegado del Gobierno en Álava de 4 de octubre de 2.018 que imponía sanción de expulsión del territorio nacional del recurrente como responsable de la infracción del artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, -en adelante, LOEX-, con prohibición de entrada por plazo de tres años.
El fundamento de la alzada jurisdiccional se expone en escrito que se incorpora a los folios dobles 10 a 13 de este ramo, y que, en síntesis, sostiene, primero, el abuso en la aplicación del procedimiento preferente en virtud del artículo 63.1.a), entendiendo que procedía el ordinario, y denunciando la falta de motivación en vía administrativa para optar por el primero, en contra del artículo 24.2 CE y privando de la posibilidad de una salida voluntaria del interesado, lo que, en supuestos de mera estancia irregular, vulneraria el espíritu de la Directiva 2008/115/CE, sobre la decisión de retorno y salida voluntaria de sus artículos 6 y 7. Se hace observación sobre la acreditación de la identidad del recurrente con cita del artículo 13 de la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana, aludiendo a que se presentó documentación original al autorizar poder "apud acta" y que el resto de documentos oficiales presentados no han sido impugnados, por lo que, en suma, no estaba inidentificado, con cita en especial de la STS de 5 de febrero de 2.019, en Cas. 6379/2017, sobre nulidad del procedimiento.
En segundo lugar, se cuestiona la sentencia apelada en su aplicación al caso de la Sentencia del TJUE de 23 de abril de 2.015, al permanecer vigente el artículo 57.1 de la LOEX, e igualmente, por inaplicación del artículo
57.5.d) de la misma, cuando en el acto de la vista se acreditaba con documento nº 1 de los folios 62 a 66, el reconocimiento de la Renta de Garantía de Ingresos y de la Prestación Complementaria de Vivienda, citando Sentencia de esta Sala, (Sección Segunda) que valida dicha prestación como asistencial y destinada a lograr la inserción social y laboral.
Se opuso la Abogacía del Estado con remisión a los fundamentos de la sentencia de instancia
En relación con el primer capítulo impugnatorio de la Sentencia, en lo referente a la aplicación del procedimiento preferente del artículo 63 de la LOEX y artículos 234 a 237 del Reglamento aprobado Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, el Fundamento Jurídico Cuarto de la misma hace una aplicación específica y centrada en las características del supuesto concreto, con exposición de la jurisprudencia existente al respecto y con motivación de las razones que "ad casum " legitimaban su empleo, y, frente a ello, la argumentación de la parte apelante viene caracterizada por la generalidad impugnatoria y el mero desarrollo de observaciones críticas que a dicho procedimiento han solido dirigirse, sin enervar realmente el fundamento atacado.
Dicho esto, la Sentencia de instancia basaba seguidamente su pronunciamiento confirmatorio de la resolución de expulsión en la falta de infracción del principio de proporcionalidad que se aducía en base al artículo 57.1 de la L.O, al haberse declarado contraria al derecho de la UE por STJUE de 23 de abril de 2.015, la posibilidad de sancionar con multa, con la posterior asunción por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, -se citan SSTS de 12 de junio de 2.018 y 19 de setiembre de 2.019-, tras lo cual se examinaban en sentido desestimatorio las circunstancias de arraigo social y familiar, concluyendo el Juzgado "a quo" que no era aplicable el artículo
57.5.d) de la LOEX, al no haber acreditado el recurrente ser beneficiario de una prestación de las previstas en dicha disposición.
Para abordar estos planteamientos se hace indispensable atenerse a la recientísima STS, C-A Sección 5ª de 17 de marzo de 2021 (ROJ: STS 1181/2021) en RC nº 2870/2020; que ha reformulado y dado un nuevo giro a esa doctrina legal sobre la base de nuevos pronunciamientos del TJUE a este respecto. Dice así en sus partes mas decisivas;
"Sobre ese presupuesto deberá concluirse que el juicio de proporcionalidad deberá tomar en consideración, de un lado, la finalidad de la norma, de otro, los derechos de los ciudadanos que en su aplicación se vean afectados, debiendo estos estar en proporción a aquella finalidad. Y en ese proceso está claro que la finalidad de la norma, tanto de la Directiva como de nuestro artículo 57, interpretado conforme a la misma, no es otro ya que la salida imperativa de todo ciudadano de un tercer Estado que se encuentre en España de manera irregular . Y en relación a los derechos de los ciudadanos afectados por dicha finalidad, la expulsión, debe adoptarse, conforme ya hemos visto, cuando la estancia obedezca a factores determinantes que hagan
necesaria dicha imposición; es decir, conforme a la jurisprudencia comunitaria es el juicio de proporcionalidad el que determinar, en función de los factores añadidos a la mera estancia irregular, cuando procede dictar una decisión de retorno. En esa interpretación, en nuestro artículo 57.1º el principio de proporcionalidad ha de aplicarse ya para determinar cuándo la estancia irregular pueda o no dar lugar a la expulsión, única medida ya posible. Y en esa tesitura, resulta manifiesto que para poder adoptar una decisión de esa entidad, la única interpretación admisible, conforme a la propia jurisprudencia comunitaria, es atender a factores añadidos a la mera estancia, que justifique --ello comporta el juicio de proporcionalidad-- la expulsión. Y, a sensu contrario, ni en la Directiva, ni ahora en nuestro Derecho, la mera estancia irregular sin esos factores puede dar lugar a una decisión de retorno, es decir a una orden de expulsión. Es más, en aplicación del principio de proporcionalidad y el juicio de ponderación que le es propio, deberá convenirse que si a la mera estancia no hay factores concurrentes, no hay nada que ponderar a los efectos de justificar una decisión de retorno o expulsión, esa sería la conclusión de la aplicación del referido principio que inspira la Directiva y que impone de manera taxativa nuestro artículo 57.1º.
Referido ya el debate a un problema de límites o, si se quiere, a la determinación de las circunstancias o factores de la estancia que, conforme al juicio de proporcionalidad, legitiman una orden de expulsión, es indudable que si dicha valoración ha de realizarse de manera individualizada, es decir, atendiendo a las circunstancias que...
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