STS 73/2019, 5 de Febrero de 2019

Tramitación en primera instancia.

1. - La procuradora de los tribunales doña María Godoy Bernal, en nombre y representación de Agroseguro, S.A., formuló demanda de juicio ordinario, de impugnación de nulidad de dictamen, frente a doña María Dolores .

   En el suplico de la demanda solicita:

   "Que habiendo por presentado este escrito, con sus copias y documentos acompañados, se digne admitirlo, y en su virtud, acuerde tenerme por comparecido y parte en la representación que acredito; por interpuesta demanda de juicio ordinario frente a doña María Dolores , ordenar la admisión de la demanda y su traslado a otra parte y tras los trámites oportunos, en mérito a lo expuesto en el cuerpo de este escrito, dicte sentencia estimatoria de la presente demanda de impugnación prevista en el Art. 38 de la Ley 50/80, de Contrato de Seguro , declarando la nulidad del dictamen pericial que se impugna, con la obligación de la demandada de estar y pasar por dicha declaración de nulidad. Todo ello con expresa imposición de las costas a la demandada."

2. - Por decreto de 9 de enero de 2013, se admitió a trámite la demanda, dando traslado a las partes para contestar.

3. - La procuradora de los tribunales doña María del Mar Monteoliva Ibañez, contestó a la demanda formulada de contrario y suplicó al Juzgado:

   "Que tenga por presentado este escrito con sus documentos y copias de todo ello, teniéndome por comparecida y parte en la representación de doña María Dolores que ostento, y, ordenando se entiendan conmigo las sucesivas actuaciones; señalando día y hora para que se efectúe el apoderamiento "apud acta" de esta Procuradora y entendiéndose conmigo las sucesivas ulteriores diligencias, y ello bajo la dirección del Letrado indicado en el encabezamiento de este escrito, teniendo por contestada la demanda, oponiéndome a ella, en tiempo y forma, dándole a todo ello la sustanciación procesal legalmente prevista, con impugnación de la prueba documental acompañada de adverso por las razones de fondo expuestas en el cuerpo del presente escrito, y dicte sentencia por la que desestime la demanda por caducidad de la acción ejercitada al ser extemporánea su formulación, y subsidiariamente, para el supuesto de que no fuera considerada la caducidad de la acción ejercitada, entrando en el fondo del asunto desestimando íntegramente la demanda, absolviendo de sus pedimentos a mi principal, y en cualquier caso con expresa imposición de costas a la parte actora. Es de justicia que respetuosamente pido."

4. - El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Almería, dictó sentencia el 15 de diciembre de 2014 con la siguiente parte dispositiva:

   "Desestimar la demanda formulada por la procuradora Sra. Godoy Bernal, en nombre y representación de la entidad "Agroseguro, S.A." contra doña María Dolores ; todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora."

Tramitación en segunda instancia.

1. - Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación, la representación procesal de Agroseguro, S.A., correspondiendo su conocimiento a la sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Almeria, que dictó sentencia el 15 de marzo de 2016 con la siguiente parte dispositiva:

"Que debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto frente a la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2014 dictada en el procedimiento ordinario 932/12 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Almería , y en consecuencia debemos revocar y revocamos la referida resolución y en su lugar procede estimar la demanda presentada declarando la nulidad del dictamen pericial impugnado, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, con expresa imposición de costas de primera instancia."

Interposición y tramitación del recurso de casación.

1. - Contra la anterior sentencia interpuso recurso de casación la representación procesal de doña María Dolores , con base en un único motivo, en el que tras citar como precepto legal infringido el artículo 38.7.º de la LCS , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. A tal fin cita como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de fechas 29 de mayo de 1992 y 15 de octubre de 2003 .

2. - La sala dictó auto el 12 de septiembre de 2018 con la siguiente parte dispositiva:

   "1.º) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña María Dolores contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 2016, dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera, en el rollo de apelación n.º 441/2015 , dimanante del juicio ordinario n.º 932/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Almería.

   "2.º) Abrir el plazo de veinte días a contar desde la notificación de este auto, para que la parte recurrida formalice por escrito su oposición a los recursos. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la Secretaría."

3. - La representación procesal de Agrupación Española de entidades Aseguradoras de los Seguros Agrarios, manifestó su oposición al recurso formulado de contrario.

4. - No habiéndose solicitado por ambas partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo del recurso el 22 de enero de 2019 en que ha tenido lugar.

Resumen de antecedentes.

Son hechos relevantes de la instancia para la decisión del recurso los que se exponen a continuación:

1. - El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en un juicio ordinario en el que por la parte demandante, Agroseguro, S.A., se formula demanda contra doña María Dolores , en ejercicio de acción de impugnación de dictamen de tercer perito, emitido por D. Ruperto , al entender que dicho dictamen fue elaborado de forma unilateral por el tercer perito, no reuniendo los requisitos exigidos por el artículo 38 de la LCS .

   La parte demandada se opuso a la demanda alegando la caducidad de la acción al no haber sido impugnado el dictamen emitido en el plazo de treinta días desde la notificación del mismo a la entidad demandante. Asimismo señala que la parte demandante pudo realizar alegaciones al referido informe, no existiendo indefensión alguna de la compañía aseguradora.

2. - La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Dicha resolución señala que el informe pericial objeto de la presente demanda de impugnación no ha sido elaborado previo debate entre los tres peritos actuantes, lo que es reconocido por el propio Sr. Ruperto , quedando acreditado el incumplimiento de las exigencias legales para la elaboración del referido informe. No obstante, constando notificado el dictamen controvertido a la entidad aseguradora demandante con fecha 27 de diciembre de 2011, así como su recepción, interpuesta la demanda el 26 de abril de 2012, resulta que la impugnación del mentado dictamen se realizó fuera de los treinta días a que se refiere el párrafo 7.º del artículo 38 de la LCS , deviniendo por tanto el mentado dictamen en inatacable al no haber sido impugnado en plazo.

3. - Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, Agroseguro,S.A., el cual fue estimado por la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería que hoy constituye el objeto del presente recurso de casación, revocando la sentencia de primera instancia en el sentido de estimar la demanda presentada, declarando la nulidad del dictamen pericial impugnado. Apoya la sentencia recurrida tal conclusión en que la comunicación del dictamen realizada por una de las partes a la entidad aseguradora, sin cumplir las normas de intervención mínima de las partes, no supone el otorgamiento del plazo previsto en la Ley. Así mismo indica que la impugnación por vía ordinaria no se agota en el plazo de treinta días sino que es posible su planteamiento conforme al régimen ordinario de las acciones, plazo que no ha transcurrido. A continuación, tras rechazar la caducidad de la acción señala que el tercer perito no actuó conforme a la normativa vigente al no realizar dicho peritaje junto a los peritos y desde los peritajes de ambas partes, dando lugar a un informe insuficiente, al margen del procedimiento que determina la nulidad del mismo.

4. - Recurre en casación la parte demandada, doña María Dolores .

   El escrito de interposición del recurso de casación se articula en un único motivo de casación, en el que tras citar como precepto legal infringido el artículo 38.7º de la LCS , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. A tal fin cita como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de fechas 29 de mayo de 1992 y 15 de octubre de 2003 las cuales establecen la siguiente doctrina:

   "[...] con referencia al tema del art. 38, párrafo 7 de la Ley de Contrato de Seguro , la sentencia de esta Sala de 29 de mayo de 1992 recogió que se trata de un plazo sustantivo y no procesal y entiende que se trata de un plazo que sólo en él y dentro de él puede ejercitarse el derecho de impugnación del dictamen pericial y su finalidad es evitar la inseguridad jurídica y ello es apreciable incluso de oficio en la instancia - sentencias de 25 de septiembre de 1950 , 24 de noviembre de 1953 , 5 de julio de 1957 y 18 de octubre de 1963 y la citada de 29 de mayo de 1992 - y no se descuentan los días inhábiles y en contra de lo aducido por la recurrente, no cabe el principio pro actione [...]"

   Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido infringida por la sentencia recurrida al afirmar que la comunicación del dictamen realizada por una de las partes a la entidad aseguradora, sin cumplir las normas de intervención mínima de las partes, no supone el otorgamiento del plazo de treinta días previsto en la Ley y, además, que es posible la impugnación del dictamen conforme al régimen ordinario de las acciones, vulnerándose con ello el plazo de caducidad establecido expresamente en el artículo 38.7 de la LCS , y eludiendo el hecho de que habiéndose notificado el dictamen pericial el día 27 de diciembre de 2011, interpuesta la demanda el 26 de abril de 2012, la impugnación del mentado dictamen se realizó fuera de los treinta días de tal plazo, deviniendo por tanto el mentado dictamen en inatacable.

5. - La sala dictó auto el 12 de septiembre de 2018 por el que acordó admitir el recurso de casación interpuesto.

   La parte recurrida formalizó en plazo el escrito de oposición al recurso, en el que concretó las irregularidades procesales que habían tenido lugar, y que la sentencia recurrida reconocía, pero no especificaba para la mejor inteligencia de lo sucedido.

Decisión de la sala.

1. - La ratio decidendi de la sentencia recurrida es que se han respetado los plazos para impugnar el informe pericial del tercer perito, que exige el art. 38.7.ª LCS , por considerar como dies a quo para su cómputo la notificación que hizo el juzgado de dicho informe en el procedimiento de jurisdicción voluntaria n.º 706/2011, que tuvo lugar por diligencia de ordenación de fecha 30 de marzo de 2012, y la impugnación se lleva a cabo en fecha de 26 de abril de 2012.

   No valora a tal fin la notificación que llevó a cabo por burofáx la propia parte disidente a través de su abogado.

   Es cierto que la sentencia recurrida añade un argumento de refuerzo, pero al que la sala, en evitación de confusiones, no va a dar respuesta, por su carácter subsidiario, si confirma que la acción de impugnación no se encuentra caducada.

2. - La sentencia 536/2016, de 14 de septiembre , con cita de sentencias precedentes de la sala, contiene, entre otros, los siguientes pronunciamientos de interés para el supuesto enjuiciado:

   (i) En cuanto a la impugnación del dictamen pericial establecido en el art. 38 LCS que el dictamen por unanimidad o por mayoría es vinculante para las partes, salvo que se impugne judicialmente dentro de los plazos que se establecen. Tal impugnación ha de ser expresa, y si no se lleva a cabo el dictamen pericial deviene en inatacable ( STS 10 de diciembre de 1988 ).

   Se colige su impugnabilidad, dentro de los plazos legales, de la sentencia 231/2007 de 2 de marzo , re. 629/2000 y de la 231/2007 de 25 de junio, rec. 5053/2000.

   (ii) Respecto del alcance de la impugnación, que el legislador español guarda silencio sobre las causas de impugnación, por lo que ha tenido que ser la doctrina y la jurisprudencia las que se han enfrentado al problema.

   Según autorizada doctrina, en cuanto que el dictamen pericial es negocio jurídico, puede ser impugnado por las causas generales de nulidad contenidas en los artículos 1265 y siguientes del Código Civil . También se puede impugnar el procedimiento en sentido estricto y, en último caso el dictamen pericial.

   La sentencia 231/2007 de 2 de marzo , ya citada, afirma que "el informe emitido puede ser impugnado, aparte de por las causas generales nacidas del artículo 1265 del Código Civil (error, violencia, intimidación o dolo) y de las que se refieren al procedimiento estricto, por las que afectan al dictamen pericial, discrepancias sobre las causas del siniestro o el momento, como es el caso, de su acaecimiento".

   Por tanto entre las causas posibles de impugnación se pueden clasificar entre las que son causas de forma y causas de fondo ( STS de 12 de noviembre de 2003 ).

   Y es que como afirma la sentencia 747/2009 de 11 de noviembre, RC. 864/2005 , existen diferencias notables entre la impugnación de un laudo y la impugnación del dictamen pericial establecido en el artículo 38 LCS .

3. - De lo anterior se colige que el informe pericial notificado abre el plazo para su impugnación por causas de forma, esto es, atinentes al procedimiento en sentido estricto.

   Ahora bien, en el buen entendimiento de que el procedimiento que prevé el art. 38 LCS para la cuantificación del daño haya alcanzado su finalización.

   Esto último es lo que no sucede en el caso de autos.

   Si se promovió expediente de jurisdicción voluntaria tuvo que ser, al amparo del art. 38, párrafo 6.º, LCS , por no existir acuerdo en el nombramiento de un tercer perito y, por ende, el procedimiento extrajudicial de cuantificación del daño, previsto en el art. 38 LCS , no se podría tener por finalizado mientras no alcanzase este estado el de jurisdicción voluntaria.

   Cuando tuvo lugar la notificación por burofáx el 27 de diciembre de 2011 del informe pericial del tercer perito don Ruperto , a instancia y por conducto del abogado de la contraparte, este procedimiento no había finalizado.

   Prueba de ello es que Agroseguro se personó, tras recibir el burofáx, en dicho procedimiento y solicitó la nulidad del procedimiento por haberse seguido sin su intervención ni conocimiento.

   El juzgado dictó auto admitiendo su petición y requirió al perito para que aportase el informe emitido a fin de notificarlo a Agroseguro para que en su caso en el plazo de treinta días desde que se verifique dicha notificación pueda impugnarlo, quedando de esta forma salvado el principio de tutela judicial efectiva.

   Si llevó a cabo tal requerimiento fue porque el informe no había sido presentado en el procedimiento de jurisdicción voluntaria promovido por el desacuerdo de las partes.

   La notificación del informe pericial se practicó por diligencia de ordenación de fecha 30 de marzo de 2012, una vez que el perito requerido, Sr. Ruperto , aportó copia del informe emitido.

   De ahí, que sea correcto computar el plazo de impugnación del informe desde esta notificación y no desde la practicada por la parte contraria unilateralmente y extramuros del procedimiento de jurisdicción voluntaria.

4. - Enlazando con esto último es cierto que el art. 38 LCS establece que el dictamen "se notificará a las partes de manera inmediata y en forma indubitada, siendo vinculante para éstos, salvo que se impugne judicialmente por alguna de las partes", pero también que el legislador no especifica quien ha de notificar el dictamen.

   La doctrina contempla dos tesis.

   Una que sea el tercer perito designado judicialmente al que competa llevar a cabo la notificación, por ser el profesional que ha recibido el encargo.

   Otra la de que, por seguirse un procedimiento de jurisdicción voluntaria, sea el juzgado que conoce de él quien realice a las partes la notificación del informe emitido por el perito.

   La Ley de Jurisdicción Voluntaria 15/2015, de 2 de julio, ha venido a clarificar la cuestión en favor de la segunda tesis, según cabe colegir del art. 138.4 de la citada Ley .

   En efecto, prevé que el informe se incorpore al expediente, dándose por finalizado el mismo.

   Ningún sentido tiene que el informe del perito se incorpore al expediente y no se notifique a las partes, así como la finalización del expediente.

   Desde luego lo que no cabe, seguido el procedimiento de jurisdicción voluntaria, es que tal facultad se la atribuya una de las partes en discordia, obviando al perito designado judicialmente y al juzgado que conoce del procedimiento de jurisdicción voluntaria, sobre todo en un procedimiento como el previsto en el art. 38 LCS con un plazo corto y fatal para poder impugnar.

5. - Por todo ello procede desestimar el recurso de casación.

De conformidad con lo previsto en los arts. 394.1 y 398.1 LEC , procede imponer a la parte recurrente las costas del recurso.