SAP Guipúzcoa 119/2021, 4 de Mayo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Guipúzcoa, seccion 3 (civil y penal) |
| Fecha | 04 Mayo 2021 |
| Número de resolución | 119/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN TERCERA - UPAD
ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO HIRUGARREN ATALA
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
TEL. : 943-000713 FAX : 943-000701
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG P.V. / IZO EAE: 20.03.1-19/000792
NIG CGPJ / IZO BJKN :20074.43.2-2019/0000792
Rollo penal abreviado / Laburtuaren zigor-arloko erroilua 3026/2020 - D
Atestado n.º/ Atestatu-zk. : NUM000
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : ABUSOS SEXUALES /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 -UPAD / ZULUP - Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 200/2019
Contra / Noren aurka : Nicanor
Procurador/a / Prokuradorea : JOSE ALBERTO AMILIBIA MUGICA
Abogado/a / Abokatua : JOSE LUIS CANTERO MORCILLO
Eloisa en calidad de ACUSADOR PARTICULAR
Abogado/a / Abokatua: LARRAITZ UGARTE ZUBIZARRETA
Procurador/a / Prokuradorea: NEREA ARIÑO DELGADO
SENTENCIA N.º 119/2021
MAGISTRADOS:
Dª. JUANA MARÍA UNANUE ARRATIBEL
Dª. MARÍA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
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JORGE JUAN HOYOS MORENO
SENTENCIA
En Donostia/San Sebastián, a 4 de mayo de 2021
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en juicio oral y público el rollo penal nº 3026/2020 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 200/2019, remitido por el Juzgado de Primera Instancia Instrucción número 1 de DIRECCION000, por delito de abuso sexual contra D. Nicanor, mayor de edad, nacido el día NUM001 de 1958 en Colombia, sin antecedentes penales computables, representado por el Procurador D. José Alberto Amilibia Múgica y defendido por el Letrado D. José Luis Cantero Morcillo; como Acusación Particular la Diputación Foral de Gipuzkoa en representación de la menor Eloisa, representada por la Procuradora Dª. Nerea Ariño Delgado y asistida por la Letrada Dª. Larraitz Ugarte Zubizarreta; siendo parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, representado por Dª. Lara Rojo Aldama.
Ha sido Ponente de esta causa el Magistrado JORGE JUAN HOYOS MORENO.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual sobre persona menor de dieciséis años de los artículos 183.1 y 4 a ) y d), 192 y 74 del CP; interesó la imposición al acusado de la pena de cinco años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; ocho años de libertad vigilada; asimismo, la prohibición al acusado de aproximarse a una distancia inferior a 350 metros a la menor Eloisa, a su domicilio, lugar de trabajo, de estudios o demás que frecuente y prohibición de comunicarse con ella, por tiempo superior en siete años a la pena de prisión.
Interesa que de acuerdo al art. 192.2º la pena de inhabilitación especial para los derechos de la patria potestad, tutela, guarda y curatela por tiempo de seis años y la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que implique contacto regular con menores de edad por tiempo superior a cinco años a la duración de la pena de prisión impuesto de acuerdo con el art. 192.3, párrafo segundo del CP; y las costas.
Como responsabilidad civil interesa que el acusado indemnice a la menor en la cantidad de 6.000 euros por los daños morales y perjuicios causados.
La representación procesal de Eloisa, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la libertad e indemnidad sexual con introducción de miembros corporales por vía vaginal y anal del art. 182.2 del CP en relación con el art. 180.1.3 y 180.1.4 del CP (la víctima es menor de trece años y el investigado usó una relación de superioridad y parentesco). Concurren las agravantes de abuso de superioridad y abuso de confianza.
Interesó la imposición al acusado de la pena de trece años de prisión, la medida de aproximación a la víctima a menos de 100 metros por veinte años. Procede la suspensión de la patria potestad y la custodia del acusado sobre la menor Eloisa .
Como responsabilidad civil interesa que el acusado indemnice a la víctima en la cantidad de 30.000 euros por los perjuicios y daños morales causados.
La defensa formuló escrito de calificación provisional en el que solicitaba la libre absolución de del acusado con todos los pronunciamientos favorables.
El juicio oral tuvo lugar los días 8 y 22 de marzo de 2021 y en su seno se han practicado como pruebas el interrogatorio del acusado, la testifical, la pericial y la documental con el resultado que obra en autos.
En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.
La Acusación Particular se adhirió a las conclusiones del Ministerio Fiscal en los puntos 2, 4 y 5, salvo que en la conclusión 5ª la distancia del alejamiento la amplió a los 500 metros y la responsabilidad civil la mantuvo en 30.000 euros.
La defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales
En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades prescritas por la ley.
Debiéndose declarar, conforme a la prueba practicada como
HECHOS PROBADOS
El acusado Nicanor, mayor de edad y sin antecedentes penales computables a los efectos de reincidencia, es el padre adoptivo de la menor Eloisa, nacida el día NUM002 de 2012 en Colombia y de nacionalidad colombiana.
El acusado en su momento inició una relación sentimental con María Angeles (madre biológica de la menor) y por ello adoptó a la menor, quien vino a España, y el acusado adquirió la patria potestad sobre la misma.
En fechas sin determinar pero comprendidas en cualquier caso entre el mes de enero del año 2018 y el día 11 de julio de 2019 el acusado en el domicilio que compartía con la menor y otros familiares, primero ubicado desde el mes de enero de 2018 en la AVENIDA000, nº NUM003, NUM004, de la localidad de DIRECCION001 (Gipuzkoa) y posteriormente (desde el 15 de junio de 2019) ubicado en la CALLE000 nº NUM005, NUM006, de la localidad de DIRECCION002, con el ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos y contra la voluntad de la menor, de forma reiterada le tocó la zona del pecho, de la vagina y los glúteos.
El acusado realizaba estas conductas en el salón y en las habitaciones de los citados domicilios, fuera de la vista de los demás miembros de la familia o en las ocasiones en las que el acusado se quedaba a cargo de su hija menor.
Cuestiones previas planteadas en la vista oral
Al inicio de la vista oral, en el trámite procesal de cuestiones previas, las partes formularon varias cuestiones, las cuales fueron resueltas razonadamente in voce por el Tribunal. A continuación, las exponemos:
A).- Nulidad del Auto de apertura del juicio oral.
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En primer lugar, solicitó el Ministerio Fiscal que se decretara la nulidad del Auto de apertura del juicio oral, de fecha 4 de junio de 2020, indicando que hace referencia a delitos que deben sustanciarse por el procedimiento sumario y en el Auto de Procedimiento Abreviado solo se hace alusión a tocamientos.
La Acusación Particular se opuso a tal petición y señaló que el Auto de Procedimiento Abreviado solo hace un relato sucinto que no vincula a los escritos de acusación y la parte tiene tal opción pues en fase de instrucción quedó claro que hubo acceso carnal.
La defensa se adhirió a la petición del Ministerio Fiscal refiriendo que afecta al derecho de defensa
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Tal cuestión fue resuelta in voce por el Tribunal en el sentido de que el presente procedimiento se circunscribe a los presuntos tocamientos que se narraron en el Auto de Procedimiento Abreviado
Y a estos efectos, es necesario reseñar que se incoaron las presentes Diligencias Previas por un delito contra la libertad sexual. Más tarde, en fecha 17 de enero de 2020 (f. 387 y 388) se dictó Auto de Procedimiento Abreviado que solo hace referencia a los tocamientos, puesto que la provisional narración incriminatoria que en el mismo se contenía era del siguiente tenor:
Nicanor realizó en varias ocasiones tocamientos en zona genital y nalgas a la menor Eloisa .
Y se acordó continuar por delito contra la libertad sexual de los artículos 178 y siguientes del Código Penal.
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Dicha resolución fue notificada a todas las partes del procedimiento y no fue objeto de recurso ni impugnación alguna.
Al respecto, conviene recordar que la determinación de los hechos punibles que han de ser objeto de enjuiciamiento se lleva a cabo en el denominado Auto de transformación. En el mismo se fijan los hechos sobre los cuales ha de discurrir el procedimiento, máxime cuando la indicada resolución no fue objeto de recurso,
En definitiva, las partes acusadoras deben acomodar sus pretensiones a la referencia fáctica sobre la que quedan jurisdiccionalmente autorizados a formular acusación, salvo determinadas matizaciones, adiciones o aclaraciones fácticas siempre que no revistan un carácter esencial o nuclear.
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En relación con la cuestión suscitada y el denominado Auto de imputación objetiva, la Sentencia del Tribunal Supremo 371/2016, de 3 de mayo, dispone:
"Es cierto que la función del auto de transformación supone la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación; la determinación de hecho punible y la indicación de quien resulta imputado por razón de los mismos, deviene expresión ineludible del referido auto; también que las partes...
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STSJ País Vasco 64/2021, 15 de Julio de 2021
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