ATS, 23 de Marzo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Marzo 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 23/03/2022
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 5097/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio García Martínez
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 24 DE MADRID
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 5097/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio García Martínez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Pedro José Vela Torres
D. Antonio García Martínez
En Madrid, a 23 de marzo de 2022.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio García Martínez.
La representación procesal de doña Alejandra presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 29 de abril de 2021 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), en el rollo de apelación núm. 1469/2020, dimanante del juicio de divorcio núm. 539/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 23 de Madrid.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Torres Coello se personó en las actuaciones en la representación de la parte recurrente. La parte recurrida se ha personado a través de la procuradora Sra. Latorre Blanco. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 12 de enero de 2022 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Solo la parte recurrente ha efectuado alegaciones, interesando su admisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 4 de marzo de 2022 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ, al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3.º LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan -el recurso de casación lo es respecto de la medida de custodia compartida que solicita la recurrente-, son los siguientes: interpuesta demanda de divorcio, se interesó las medidas que indicaba, que en lo que al presente interesa, lo era la custodia materna de los hijos menores, nacidos en 2008 y 2013 y respecto de los cuales el padre interesó la custodia paterna. En primera instancia se dictó sentencia y se acordó la custodia paterna en exclusivo interés de los menores y con apoyo en la exploración, y en consideración a que los menores llevan conviviendo con su padre desde 2017, cuando la madre se marchó a Perú, y los dejó con el padre; este se ha encargado de ellos con la ayuda de la abuela paterna, y los menores están bien; la madre no dispone de casa, y su horario laboral le impide hacerse cargo de los menores. Recurrida por la madre, la audiencia confirma la custodia paterna; resalta que desde que la madre se marchó a Perú en 2017, el padre se ha encargado de ellos y de su estabilidad emocional y escolar y sanitaria, y que la madre tiene relación con los menores gracias a la actitud del padre. Que la madre no solicitó en ningún momento la custodia compartida, ni ha aportado plan de parentalidad donde explique el beneficio para los menores del cambio, ni cómo se va a desarrollar; por último que las versiones son contradictorias sobre el trabajo y la casa de la madre, y las habitaciones para las menores.
El recurso de casación interpuesto por la madre, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC, por interés casacional, por oposición a la jurisprudencia del TS, y se apoya en dos motivos; en el primero indica que se interpone por infracción de los arts. 92 CC, y por infracción del principio del interés superior del menor, que exige la adopción de la guarda y custodia compartida. Cita como jurisprudencia del TS infringida, la contenida en las SSTS de 25 de noviembre de 2013, 9 de septiembre de 2015, y 17 de noviembre de 2015. Reclama en definitiva la recurrente en casación el sistema de custodia compartida.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto, incurre en causa de inadmisión, por carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2, 4ª LEC, por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores.
La sentencia recurrida confirma la custodia paterna en los términos expuestos, en atención al interés de los menores, y lo fundamenta debidamente, como resulta ut supra, por lo que incurriría en la causa de inadmisión citada.
Así, se ha determinado que:
"[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]".
En consecuencia, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, sino que la aplica. Explica, como ya hemos visto, de forma detallada los motivos por lo que se estableció la custodia paterna en primera instancia y se mantuvo por la audiencia. De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior del menor y dadas las circunstancias existentes, mantiene la custodia materna solo hasta los cuatro años, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.
Las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno, no desvirtúan lo expuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y no habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, quién está personada, no procede imponer las costas causadas a la recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Alejandra contra la sentencia dictada con fecha de 29 de abril de 2021 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), en el rollo de apelación núm. 1469/2020, dimanante del juicio de divorcio núm. 539/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 23 de Madrid.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
