ATS, 23 de Marzo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Marzo 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 23/03/2022
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 6797 /2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 24 DE MADRID
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 6797/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Pedro José Vela Torres
D. Antonio García Martínez
En Madrid, a 23 de marzo de 2022.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres.
La representación procesal de doña Azucena presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 6 de mayo de 2021 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24ª, en el rollo de apelación n.º 117/2021, dimanante del juicio sobre modificación de medidas n.º 874/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 76 de Madrid.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Romero González se personó en la representación de la parte recurrente. El procurador Sr. Montalvo Barragán se ha personado en representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 26 de enero de 2022 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito de alegaciones, interesando la admisión del recurso. La parte recurrida ha efectuado alegaciones, interesando su inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se presentó informe de fecha de 4 de marzo de 2022 interesando la inadmisión del recurso, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinados por la DA 15.ª LOPJ.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo del art. 477.2, 3º LEC, por infracción de la jurisprudencia de esta sala, por dos motivos, ambos en relación a la custodia compartida del menor que se acordó en la instancia y se ratificó por la audiencia, y en relación al uso de la vivienda familiar que se atribuyó por un año al hijo y madre en la instancia y se ratificó por la audiencia.
En el primero alega la infracción del art. 90 y 91 CC, 775 LEC, y art. 3 Convención de los Derechos del Niño y principio del interés superior del menor; cita infracción de las SSTS de 30 de octubre de 2018, 10 de enero de 2018, y 27 de junio de 2017, y las que estas citan. Explica que la infracción lo es por acordarse el régimen de custodia compartida, pese a no concurrir los requisitos precisos para cambiar el régimen de custodia. En el segundo alega infracción del art. 96.1 CC, y la doctrina contenida en SSTS 24 de mayo de 2021, y del Pleno de 20 de noviembre de 2018, reiterada en la de 29 de octubre de 2019, y 23 de septiembre de 2020, por extinguir el derecho de uso de la vivienda familiar sin causa, sin concurrir los requisitos exigidos por el TS, cual es la convivencia de tercero, que sea nueva pareja del usuario.
Brevemente los antecedentes son los siguientes: el padre interesó, a través del procedimiento de modificación de medidas, la custodia compartida del hijo menor -nacido en 2008-, y demás medidas que indicó. La sentencia apelada, acordó la compartida en base al informe psicosocial, y el interés del menor, pues incluso se indica en aquel que la madre no se opone a la compartida sino que la preocupa su propia vulnerabilidad -constan los problemas de ambos progenitores para vender la vivienda y liquidarla- por ello se considera que lo más beneficioso para el menor, es la custodia compartida, y ante la igualdad de ingresos, 1100 y 1200 euros, no fija pensión de alimentos. En relación al uso de la vivienda familiar, y en atención; i) a la custodia compartida, ii) que la pareja de la madre convivía en el domicilio, y iii) rechazada la modalidad de casa nido, por la conflictividad, y iv) dado que el padre de momento tiene resuelto el problema de vivienda, se atribuye por un año el uso a la madre e hijo; todo lo cual se confirma por la audiencia íntegramente.
El recurso de casación interpuesto incurre, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, respecto de ambos motivos, art. 483. 2. 4º LEC, por pretender una imposible tercera instancia y al haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor y por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida.
Es de destacar que la audiencia, al mantener el criterio de la instancia, y por tanto la custodia compartida, y estimar la demanda de modificación, lo hace apoyándose en el informe psicosocial y en principio de protección del interés superior del menor, en atención a las circunstancias referidas de forma detallada ut supra.
Como se declara en STS núm. 559/2020 de 26 de octubre:
"Como esta sala ha declarado en sentencias 215/2019, de 5 de abril, 31/2019, de 19 de diciembre, que cita las de 12 y 13 de abril de 2016, la modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio "cierto" de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores ( art. 91 del C. Civil).".
La STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que :
"Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
En la STS núm. 126/2019, en relación a la modificación de medidas, se dice:
"2.- Ese derecho de visitas y comunicación, como el de guarda y custodia, y en general cuantas medidas de carácter personal afecten a los menores, viene informado por el principio favor filii o, lo que es más frecuente últimamente, por el denominado interés del menor.
Este interés, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre, entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.
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- Cuando se trata, pues, de valorar el interés del menor, tiene sentado la sala (sentencia de 23 de julio de 2018, sobre guarda y custodia compartida, pero extrapolable a cualquier medida personal que afecte a menores) que el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.
El único límite de la revisión es que el citado interés no se haya respetado o que su protección sea sólo aparente, puramente formalista o estereotipada.
Por el contrario, si la sentencia refleja un riguroso estudio y análisis para indagar cual sea el interés del menor, con motivación lógica y razonable, que no significa que pueda discrepar de ella las partes o el propio Ministerio Fiscal, entonces no será posible revisar en casación las conclusiones del tribunal de apelación".
Y en relación al uso de la vivienda familiar, como declara la sentencia 294/2017, de 12 de mayo:
"La reciente sentencia de 23 de enero de 2017 recoge la doctrina de la sala sobre la materia con remisión a la sentencia 215/2016, de 6 de abril, que, a su vez, recoge la contenida en sentencias anteriores.
"En todas ellas se hace ver que no existe una regulación específica sobre el uso de la vivienda familiar ( STS de 24 de octubre de 2014) para adaptarla a este régimen de custodia, en contra de lo que sí ha llevado a cabo otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Aragón, Valencia y recientemente País Vasco).
"Se afirma que "La sala, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC, que regula el supuesto en que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al juez a resolver lo procedente. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres ( STS de 24 de octubre de 2014). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente ( STS de 15 de marzo de 2013) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC, se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar esta sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única...)".
Elude o soslaya, de esta forma, la parte recurrente que la sentencia de la sala de apelación, tras examinar las circunstancias concurrentes, concluye, que lo acordado -un uso de un año- es lo más beneficioso.
Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional alegado lo es meramente artificioso.
En definitiva, procede la inadmisión del recurso, sin que las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno enerven lo resuelto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, procede imponer las costas causadas a la recurrente, que perderá el depósito constituido.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Azucena contra la sentencia dictada con fecha de 6 de mayo de 2021 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24ª, en el rollo de apelación n.º 117/2021, dimanante del juicio sobre modificación de medidas n.º 874/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 76 de Madrid.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas al recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
