ATS, 23 de Marzo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Marzo 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 23/03/2022
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 8076 /2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 DE GUADALAJARA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 8076/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Pedro José Vela Torres
D. Antonio García Martínez
En Madrid, a 23 de marzo de 2022.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres.
La representación procesal de doña Paulina presentó escrito de interposición de recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la sentencia dictada, con fecha 24 de marzo de 2021, por la Audiencia Provincial de Guadalajara (Sección 1ª), en el rollo de apelación n.º 307/2020, dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 909/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Guadalajara.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos ambos recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes y al Ministerio Fiscal.
La procuradora Sra. Vicente Benito se personó en nombre y representación de la parte recurrente y la procuradora Sra. Calleja García en nombre y representación de la parte recurrida, presentó escrito ante esta sala personándose como tal. El Ministerio Fiscal es parte interviniente.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
Por providencia de fecha 2 de febrero de 2022, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito, la parte recurrida manifestó su conformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrente, no efectuó alegaciones. El Ministerio Fiscal en informe de 2 de marzo de 2022, mostró su conformidad con las causas de inadmisión.
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Conforme a la disposición final 16.ª.1 regla 5.ª LEC, sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
Brevemente los antecedentes son los siguientes: Se presentó demanda de modificación de medidas por el ahora recurrido, respecto de las adoptadas en sentencia de fecha 26 de octubre de 2015, en procedimiento de mutuo acuerdo que aprobó el convenio de las partes, y en el que se pactó la custodia materna del menor nacido en 2013, y medidas inherentes. La modificación de medidas, pretendía se estableciera una custodia compartida y medidas inherentes a ello. La demandada se opuso a dicha modificación. La demanda se desestimó, atendiendo a que no se había acreditado una alteración de las circunstancias -indica que la flexibilidad horaria alegada por el padre no es tal, en su condición de militar-. Recurrida la sentencia por el padre, quien solicita se estime su demanda, y acoja la custodia compartida y medidas inherentes, se opuso la madre, interesando se mantuviera la materna. La audiencia estimó el recurso, sobre la base del interés del menor; se indica que cuando se pactó la materna aquél tenía dos años, y en la actualidad prácticamente siete años. La audiencia declara la infracción de la doctrina de esta sala por la recurrida sobre la custodia compartida, por cuanto el fundamento que da para negarla es insuficiente e irrelevante, dado que la rechaza por sus condiciones de trabajo, teniendo en cuenta su profesión de miembro de las Fuerzas Armadas. Considera por tanto que la edad del menor - próximo a los siete años-. y el horario de trabajo del padre no es obstáculo por si mismo para impedir la compartida, como indica la recurrida, por lo que acoge la compartida semanal, en interés del menor; disponiendo que cada uno se haga cargo de los gastos del menor cuando esté a su cargo, y los extraordinarios, se abonen por mitad.
La demandada interpone recurso de casación, al amparo del art. 477.2.3.º LEC y lo articula en siete motivos; en el primero alega infracción de la doctrina recogida en SSTS de 19 de octubre de 2017, 21 de junio de 2017, 23 de julio de 2018, y 21 de julio de 2021, sobre la forma de valorar el interés del menor en relación con el art. 218 LEC. En el segundo alega infracción del art. 92CC, en relación con el art. 3.1 Convención de los Derechos del Niño, y art. 2 LOPJM, y 39.2 CE y cita como infringida la doctrina jurisprudencial contenida en SSTS 16 de febrero de 2015, y 17 de julio de 2015, y el favor filii. En el tercero, alega infracción de la doctrina jurisprudencial del TS sobre los requisitos y criterios para acordar la custodia compartida. Cita como infringida la SSTS de 9 de mayo de 2017, 15 de octubre de 2014, y la núm. 194/2016. En el cuarto, alega jurisprudencia contradictoria entre AAPP sobre criterios para acoger una modificación de medidas y un cambio de materna a compartida y sin citar de norma sustantiva infringida; cita las de la AP Madrid, sin indicar sección, de 4 de diciembre de 2019, 22 de febrero de 2021. En el quinto, alega vulneración de los arts. 142, 143 y 146 CC, y la jurisprudencia del TS en materia de alimentos y custodia compartida, pues- sostiene- esta no implica automáticamente la supresión de aquella; y cita las SSTS de 11 de febrero de 2016, 26 de junio de 2015, cuando exista desproporción de ingresos. En el sexto, alega infracción de los arts. 90.3 y 91 CC, y la doctrina del TS contenida en SSTS de 27 de junio de 2011, 17 de enero de 2019 y 17 de febrero de 2019, explica, al no concurrir los requisitos precisos para la modificación. En el séptimo, alega ausencia de jurisprudencia clara del TS, sobre a quien corresponde la carga de prueba en un procedimiento como el que nos ocupa, de modificación, al no practicarse prueba que acredite el interés del menor.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto ha de ser inadmitido, respecto del motivo cuarto, por incurrir en causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional, art. 483.2 3º LEC, al existir doctrina de la sala y no infringirse, y por carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4.º LEC, en relación a la custodia y su modificación, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor, y respecto del motivo quinto, por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida. Planteando por lo demás el recurrente cuestiones de orden procesal, ajenas a la casación. A ello se añade que si existe doctrina jurisprudencial del TS sobre las cuestiones planteadas, y además consolidada, por lo que ab initio se desecha el motivo sobre jurisprudencia contradictoria entre AAPP, art. 483.2 3º LEC.
Y así respecto de la custodia de los menores, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:
"Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
Y la núm. 211/2019, de 5 de abril, afirma lo siguiente:
"[...]La sentencia 529/2017, de 27 de septiembre, recoge el cuerpo de doctrina de la sala sobre la cuestión que la parte recurrente somete a nuestra consideración, y de ahí el interés casacional del recurso. Ante todo cabe decir que el art. 90.3 CC establece que:
"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.".
La transcrita redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero si cierto. ( STS 346/2016, de 24 de mayo)".
La STS núm. 870/2021, de 20 de diciembre, declara:
"[...] i) Custodia compartida simultánea, en supuestos excepcionales en que los hijos conviven con sus padres en la misma casa, cuando existen posibilidades reales y efectivas de vida separada entre ellos en el mismo inmueble.
(ii) Custodia compartida a tiempo parcial, en que los hijos permanecen en el que fue domicilio familiar, siendo los padres quienes periódicamente lo abandonan cuando la custodia corresponde al otro progenitor. Es el modelo denominado de "casa nido", adoptado por la sentencia recurrida.
(iii) Custodia compartida a tiempo parcial, con cambio de residencia de los hijos, que se ha descrito gráficamente con la expresión de "niños mochila", en el que son los menores quienes periódicamente conviven en el respectivo domicilio de sus padres.
(iv) Custodia compartida, en la que la distribución del tiempo de convivencia no es igualitario con respecto a los padres, en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, que condicionan la viabilidad de la custodia común.
(v) A su vez los sistemas referidos admiten distintas fórmulas, en relación a los periodos temporales en que se lleva a efecto el cambio de custodia, siendo el más habitual el semanal, aunque caben otras modalidades temporales de intercambio: diario, quincenal, mensual etc.
En el caso presente, nos encontramos ante la idoneidad cuestionada del modelo de casa nido fijado por la Audiencia, que constituye una fórmula viable que, sin embargo, contiene importantes dificultades para su adopción, en tanto en cuanto requiere un intenso nivel de entendimiento y comunicación entre los progenitores para coordinar los requerimientos de intendencia y cuidado de la vivienda familiar, con la necesidad igualmente de las correlativas interferencias positivas, en su caso, con las respectivas parejas con las que los padres hayan podido reconstruir sus vidas, que deberán adoptarse también a este concreto modelo de convivencia.
En definitiva, implica una fórmula de economía colaborativa, que deberá contar con la adhesión de los progenitores, que quieran y puedan atender a las exigencias que implica su puesta en marcha, lo que requiere la existencia de un buen "coparenting" -relaciones de los padres entre sí-. Todo ello, además, con el requisito de contar con una capacidad económica suficiente para sufragar los mayores gastos, que exige la adopción de este concreto patrón de decisión. El fracaso de una medida de tal clase lesionaría el interés y beneficio de los menores, en cuanto a su estabilidad y satisfacción de sus necesidades.
Es por ello que, dadas las dificultades expuestas, la jurisprudencia se muestra reticente a la adopción de una solución de tal clase, toda vez que implica contar con tres viviendas, la propia de cada padre y la común preservada para el uso rotatorio prefijado, solución que resulta antieconómica, y que requiere un intenso nivel de colaboración de los progenitores, que conlleva a que se descarte su adopción en los casos enjuiciados en las sentencias 343/2018, de 7 de junio; 215/2019, de 5 de abril; 15/2020, de 16 de enero y 396/2020, de 6 de julio, todas ellas citadas en la más reciente sentencia 438/2021, de 22 de junio.
Pues bien, bajo las connotaciones expuestas, el recurso de la madre debe ser estimado, máxime cuando alega carecer de capacidad económica suficiente para sufragar los gastos de dos viviendas, la que fue en su día familiar y la propia para cubrir sus necesidades individuales de habitación, así como tampoco existe una buena predisposición constatada de los litigantes para participar en la gestión que implica el mantenimiento y cuidado de la vivienda común de uso temporal asignado".
Expuesta la doctrina de la sala, esta no se infringe, pues la audiencia, ante las circunstancias concurrentes, y argumentando la apelada como motivo de la denegación de la custodia compartida, "el no haberse acreditado un cambio o modificación, y en concreto que la situación laboral del padre, aun acreditada la flexibilidad, lo impide", la audiencia considera que se infringe la doctrina de esta sala, pues la razón aducida por la apelada para denegar la indicada custodia, por las condiciones de trabajo del padre, militar de profesión, es insuficiente o irrelevante -recordemos que es la única que conforme a aquélla se indica como obstáculo-, y además indica que conforme a la STS de 25 de octubre de 2017- "en relación a la atención que debe darse a las diversas etapas evolutivas del menor, cuando ambos progenitores están en condiciones de atender al menor ejerciendo su custodia, incluso considerando que mantener las rutinas de la menor puede ser perjudicial para ella"; llama la atención la audiencia, sobre que lo pactado por ambos lo fue cuando el menor tenía dos años, y está próximo a los siete. La audiencia considera que todo valorarse conforme a dicha doctrina, y ello "unido al horario del trabajo del padre, una vez revisado, se concluye que no puede ser obstáculo a la compartida".
Como se dijo, la audiencia, no comparte las conclusiones fácticas y consideraciones jurídicas de la sentencia de primera instancia y estima el recurso. Y concluye que el beneficio del menor requiere el cambio solicitado. Obvia por tanto el recurrente la ratio decidendi de la sentencia recurrida, siendo el interés casacional meramente instrumental o artificioso.
En cuanto a la custodia compartida y la pensión de alimentos, también se obvia la ratio decidendi de la recurrida, pues en efecto no acreditada la desigualdad económica o desproporción entre los progenitores, procede resolver conforme lo hace la audiencia, ya que nada se indica en la sentencia recurrida sobre la desproporción, y única razón por la que se impondría la pensión, siendo por tanto de inadmisión del motivo.
Y así en relación la pensión de alimentos, la STS núm. 564/2017 de 17de octubre, reiterada por la sala, dispone que:
"[...]En este sentido la sala ha declarado en sentencia 55/2016, de 1 de febrero, que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 C. Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da".
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
Las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno, no desvirtúan lo resuelto.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 de la misma ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC, y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede imponer las costas de los recursos a la parte recurrente, que perderá los depósitos.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación interpuesto por la representación procesal de doña Paulina contra la sentencia dictada, con fecha 24 de marzo de 2021, por la Audiencia Provincial de Guadalajara (Sección 1ª), en el rollo de apelación n.º 307/2020, dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 909/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Guadalajara.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas al recurrente, que perderá los depósitos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala y del Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
