ATS, 15 de Marzo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
| Fecha | 15 Marzo 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 15/03/2022
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 4513 /2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio García Martínez
Procedencia: AUD.PROV.CIVIL SECCIÓN N. 5 DE GRANADA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 4513/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio García Martínez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Pedro José Vela Torres
D. Antonio García Martínez
En Madrid, a 15 de marzo de 2022.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio García Martínez.
La representación procesal de doña Mercedes presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 12 de marzo de 2021 por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 5.ª), en el rollo de apelación núm. 344/2020, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 739/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Nieto Bolaño fue designada en la representación de la parte recurrente y el procurador Sr. Pérez Choin se personó en la representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 26 de enero de 2022 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito, evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso. Por la parte recurrida se interesó la inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 25 de febrero de 2022, en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ, al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3.º LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo al acordarse por la resolución impugnada la custodia compartida.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan, son los siguientes: el ahora recurrido interpuso demanda de modificación de las medidas acordadas en procedimiento anterior - sentencia de 15 de diciembre de 2015- en que se dispuso la custodia materna de la menor; alegó el padre que la custodia materna así se acordó, en consideración a que la menor era lactante en ese momento y en la actualidad ya tenía seis años. A través de su contestación, se opuso la madre. Mediante sentencia, se desestimó la demanda. Recurrida en apelación por el padre la sentencia, la audiencia estima el recurso, y revoca la custodia materna y establece la compartida, y lo hace en interés de la menor; se apoya en el informe del equipo psicosocial, en el que constan las entrevistas de los progenitores y menor, y que concluye con la recomendación de establecer una custodia compartida, en beneficio de la menor, y al concurrir los requisitos precisos, horarios y disponibilidad de progenitores- tiene derecho a reducción de jornada como guardia civil que es- referencia afectiva de la menor con ambos, ya no es lactante como cuando se dispuso la materna, y sin que la mera referencia a "no tener buenas relaciones" sin precisar más, impida dicho régimen de compartida.
El recurso de casación, interpuesto al amparo del art. 477.2 3º LEC, por interés casacional, se recurre la medida relativa a la custodia de la menor, interesando la custodia materna, y lo interpone por interés casacional, por vulneración de la jurisprudencia del TS, con dos motivos. El primero, por infracción de los arts. 90.3, 92 CC, art. 39 CE, art. 3.1 Convención de los Derechos del Niño de 1989, art. 2 LOPJM, y principio del interés superior del menor, con oposición a la doctrina del TS que consagra el interés del menor como el principio superior y básico para determinar el régimen de custodia más adecuado, que en este caso, alega no es el de compartida. En el segundo alega interés casacional por oposición a la doctrina del TS, y en concreto cita como infringida la doctrina contenida en las SSTS 12 y 13 de abril de 2016, y 17 de enero y 19 de diciembre de 2019, en orden a la interpretación del art. 92.5, 6, 7 y CC, que se debe presidir por el interés superior del menor. Explica que no hay indicador alguno que condicione la custodia compartida, no concretándose en qué manera va a beneficiar a la menor el cambio de custodia acordado ya que el vigente de materna se ha venido desarrollando con normalidad.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto, éste incurre, en la causa de inadmisión, de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2, 4ª LEC), por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida y su relato fáctico, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor.
La STS 126/2019, en relación a la modificación de medidas se dice:
"2.- Ese derecho de visitas y comunicación, como el de guarda y custodia, y en general cuantas medidas de carácter personal afecten a los menores, viene informado por el principio favor filii o, lo que es más frecuente últimamente, por el denominado interés del menor.
Este interés, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre, entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.
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- Cuando se trata, pues, de valorar el interés del menor, tiene sentado la sala (sentencia de 23 de julio de 2018, sobre guarda y custodia compartida, pero extrapolable a cualquier medida personal que afecte a menores) que el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.
El único límite de la revisión es que el citado interés no se haya respetado o que su protección sea sólo aparente, puramente formalista o estereotipada.
Por el contrario, si la sentencia refleja un riguroso estudio y análisis para indagar cual sea el interés del menor, con motivación lógica y razonable, que no significa que pueda discrepar de ella las partes o el propio Ministerio Fiscal, entonces no será posible revisar en casación las conclusiones del tribunal de apelación".
La sentencia recurrida en casación revoca la sentencia apelada, concluye, en esencia, que el interés de la menor, apoyado en el informe del equipo psicosocial, justifica cambiar la custodia materna por la compartida, y lo fundamenta debidamente, en la forma expuesta ut supra, por lo que incurriría en la causa de inadmisión citada. De modo que atendiendo a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, ninguna infracción de las denunciadas se ha producido.
De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior de la menor y dadas las circunstancias existentes, mantiene la custodia materna, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas causadas a la recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Mercedes contra la sentencia dictada con fecha de 12 de marzo de 2021 por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 5.ª), en el rollo de apelación núm. 344/2020, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 739/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000.
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) Imponer las costas al recurrente.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
