SAP Madrid 327/2021, 14 de Junio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Junio 2021 |
| Número de resolución | 327/2021 |
Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934423,914934456
Fax: 914934639
audienciaprovincial_sec23@madrid.org
GRUPO 6
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0192038
Procedimiento Abreviado 98/2021
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias previas 2784/2019
SENTENCIA Nº 327/2021
ILMOS. SRES MAGISTRADOS
Dª. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN ( PONENTE )
Dº JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ
Dª. MARÍA PAZ BATISTA GONZÁLEZ
En Madrid a 14 de junio de 2021.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa nº 2784/2019, rollo de Sala nº 98/2021, procedente del Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid, seguido de oficio por un delito contra la salud pública, contra el acusado Anselmo, nacido en Colombia, el NUM007 de 1992, hijo de Aida, con pasaporte NUM008 con NIE NUM009, sin antecedentes penales, en situación irregular en España, y en libertad provisional por la presente causa desde el 20 de diciembre de 2019, tras haber sido detenido el día 18 y puesto a disposición judicial; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilustrísimo Sr. Don Carlos Ballesteros Catalina, y dicho acusado, representado por el Procurador Don Leonardo Ruíz Benito y defendido por el Letrado Don José Orlando Espejo Barahona, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María del Rosario Esteban Meilán quien expresa el parecer de esta Sala.
En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en el artículo 368 inciso primero y del artículo 374 del CP, reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Anselmo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el citado la imposición de la pena de 4 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 700 euros con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Así como al pago de las costas procesales causadas. Asimismo, solicitó, el comiso de la sustancia y dinero intervenido.
El Ministerio Fiscal además para asegurar la defensa del orden público y restablecer la vigencia de la norma infringida, solicito que la pena de prisión fuese sustituida una vez haya cumplido sus dos terceras partes, conforme establece el artículo 89.1 del CP, por la expulsión del acusado el territorio nacional, durante cinco años, según establece el artículo 89.5 del CP procediendo la sustitución de la pena impuesta al acusado en todo caso cuando este haya obtenido el grado o la libertad condicional.
La Defensa del acusado, quien había solicitado la libre absolución en su escrito de calificación, modificó sus conclusiones en el juicio oral solicitando la aplicación en su caso del artículo 368 apartado 2º del Código Penal . Además, intereso la concurrencia de circunstancia modificativa de reparación del daño del artículo 21.5 del CP y del artículo 21.2 del mismo cuerpo legal. Y, en su caso, en Sentencia se resolviese sobre la suspensión de condena en virtud de lo establecido en el artículo 80.5 del CP.
Inmediatamente después las partes informaron por su orden y concedido al acusado del derecho a la última palabra declinó ejercer tal derecho.
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HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que sobre las 18:10 horas del día 18 de diciembre de 2019, Anselmo, mayor de edad y cuyos datos de filiación constan, sin antecedentes penales y en situación de estancia irregular en España, fue detenido por agentes de policía nacional en el intercambiador de la estación Príncipe Pío (Madrid) tras detectar los agentes en él nerviosismo por lo que se procedió a su identificación y en el cacheo de seguridad se le incautó una bolsa en su poder, oculta entre su ropa interior, donde hallaron:
. - 8 comprimidos de una sustancia la que debidamente analizada resulto ser MDMA con un peso neto por comprimido de 0,419 g;
. - 3,693 g de ketamina con una pureza del 85,8% lo que hace un total de 3,139 g de ketamina pura ;
. - 0, 338 g de cocaína con una pureza del 25,4% lo que hace un total de 0, 085 g de cocaína pura;
. -1,476 gramos de cannabis;
También le fueron incautadas 2 pastillas con un peso neto cada pastilla de 1,6 mg de una sustancia que debidamente analizada resulto ser LSD y que el acusado guardaba en su cartera monedero junto con 60 € en billetes (cuatro billetes de 10 € y 1 billete de 20 €), fruto de anteriores ventas.
La mayoría de dichas sustancias causan grave daño a la salud las que poseía el acusado dispuesta para su venta y hubieran alcanzado en el mercado ilícito un valor de 315, 32 €.
Valoración de la prueba
La prueba practicada en el acto del Juicio oral consistió en: declaración del acusado, quien reconoció en el acto del juicio oral poseer la sustancia que le fue incautada, manifestando que se la vendieron así; que se iba a reunir con una amiga con la que se iba a ir de fiesta, insistiendo en que la sustancia era para su consumo, negando que la sustancia la tuviera dispuesta para su venta. Afirma ser consumidor habitual y haber estado ya en tratamiento de deshabituación; declaración del testigo Policía Nacional con número de carnet profesional NUM010, quien se ratificó en el atestado que levantaron como consecuencia de su intervención en la estación de metro Príncipe Pío, manifestando que cuando se encontraba patrullando observó como el detenido se ponía muy nervioso al ver la presencia policial, pues aunque él, iba de paisano, dos compañeros que realizaban igualmente las labores propias de su cargo iban de uniforme, observando en el acusado movimientos extraños al percatarse de la presencia policial por lo que le identificaron y en su cacheo le incautaron la sustancia estupefaciente que con posterioridad fue analizada así como el dinero intervenido, manifestando que la sustancia era para él y para facilitárselo a sus amigos. Que en calabozos le reconoció que en alguna ocasión había vendido; declaración del policía nacional con número de carnet profesional NUM011
, quien ratificó el atestado policial que levantaron como consecuencia de su intervención, manifestado que el acusado al advertir la presencia policial se puso muy muy nervioso y además desprendía mucho olor a marihuana por lo que fue identificado y tras ser preguntado, negó llevar sustancia alguna, por lo que fue cacheado, siéndole incautada en el cacheo que se le practicó, entre su ropa interior, una bolsa con sustancias y en la cartera dos " tripis " y dinero fraccionado lo que les condujo a pensar que estaba vendiendo; les dijo que era para facilitárselo a unos amigos y a su otro compañero le dijo que esporádicamente se dedicaba a venderlo.
Documental dada por reproducida por el Ministerio Fiscal referente a los folios de las actuaciones: 1 a 31, 32 a 63. Informe pericial del Instituto Nacional de Toxicología, en el que se analizan las sustancias intervenidas al acusado el que no fue impugnado de contrario obrante a los folios 43 a 46.
A la vista pues de la prueba practicada apreciada en conciencia en conciencia por este tribunal a tenor de lo establecido en el artículo 741, ha quedado acreditado que los hechos ocurrieron tal y como han sido expuestos en el relato fáctico de la presente sentencia y que, en consecuencia, el acusado fue sorprendido en posesión de 8 comprimidos de MDMA con un peso neto por comprimido de 0,419 g; de 3,693 g de ketamina con una pureza del 85,8% lo que hace un total de 3,139 g de ketamina pura; de 0, 338 g de cocaína con una pureza del 25,4% lo que hace un total de 0, 085 g de cocaína pura, y de 1,476 gramos de cannabis. Y que también le fueron incautadas 2 pastillas con un peso neto cada pastilla de 1,6 mg de LSD que el acusado guardaba en su cartera monedero junto con 60 € en billetes (cuatro billetes de 10 euros y un billete de 20 €).
Calificación jurídica
Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, por cuanto, la posesión preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína; la ketamina, el LSD o el MDMA- constituyen una conducta sancionada en dicho precepto por producir dependencia a su consumo y afectar al sistema nervioso central ocasionando trastornos de la función motora y alteraciones del juicio, del comportamiento y del estado de ánimo del sujeto que la ingiere ( STS 748/2002 de 23 de abril; 1470/2002 de 12 de septiembre; 829/2004 de 22 de junio). Así incluso el Mdma o sulfato de anfetamina, al igual que el clorhidrato de la misma sustancia, son sales de la anfetamina. Se trata, sin duda de sustancias gravemente peligrosas para la salud, con riesgo de producir psicosis paranoide de tipo alucinatorios y esquizofrénico, hemorragia cerebro meningea, deterioro mental, congestión cerebral y frecuente tendencia al suicidio; cuyo uso además provoca fácilmente dependencia psíquica ( STS 596/2005 de 9 de mayo).
En el presente caso el acusado reconoció poseer toda la sustancia que le fue incautada sin embargo dijo en el acto del juicio oral poseerla para su consumo y el de una amiga de la que no se ofrece datos.
Si bien es cierto, que la policía no presenció venta alguna, la policía intervino ante el nerviosismo que el acusado presentaba al advertir la presencia policial así como del fuerte olor a marihuana que desprendía, conforme testificaron en el acto del juicio oral los policías nacionales. Al tratarse de un delito de riesgo, no se exige la...
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