SAP Madrid 968/2021, 11 de Octubre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 11 Octubre 2021 |
| Número de resolución | 968/2021 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10, Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2019/0114620
Recurso de Apelación 758/2020 SR. DE PABLO
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid
Autos de Adopción 502/2019
Apelantes: DON Ildefonso Y DON Inocencio
Procurador: DON ANTONIO ORTEGA FUENTES
FISCALIA DE MENORES
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eugenio de Pablo Fernández
SENTENCIA Nº 968/2021
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María Dolores Planes Moreno
Ilmo. Sr. Don Eugenio de Pablo Fernández
____________________ _________ ________ /
En Madrid, a 11 de octubre de 2021.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Adopción seguidas bajo el nº 502/2019, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid, entre partes:
De una como apelantes, don Ildefonso y don Inocencio, representado por el Procurador don Antonio Ortega Fuentes.
Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal de Menores.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Eugenio de Pablo Fernández.
La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.
Con fecha 24 de febrero de 2020, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid, se dictó auto nº 133/2020 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "NO ha lugar a la adopción solicitada por DON Ildefonso respecto a la menor Delfina y a la solicitada por DON Inocencio respecto al menor Paulino .
Póngase en conocimiento de la autoridad central la presente resolución, así como el contrato aportado en autos a los efectos previstos en el artículo 33 del Convenio de la Haya.
Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACION en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la
L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2450-0000-00-0502-19 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en BANCO DE SANTANDER.
Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2450-0000-00-0502-19
No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional
15).
Lo acuerda y firma S.Sª.
Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Ildefonso y don Inocencio, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.
De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de adhesión al recurso de apelación.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 23 de septiembre de 2021.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Por parte de D. Inocencio y su cónyuge, D. Ildefonso, se promovió expediente de jurisdicción voluntaria para la adopción, por cada uno, de los hijos menores de edad del otro, Delfina y Paulino, que pasarían a llamarse Dolores y Juan Pablo, ambos nacidos el NUM000 de 2018 por gestación subrogada en Idaho, Estados Unidos, determinándose la filiación paterna por sentencia del Juzgado del Cuarto Distrito Judicial del Estado de Idaho, la cual, además, atribuyó la custodia compartida de cada menor al cónyuge del declarado padre hasta la finalización del procedimiento de adopción, inscribiéndose la filiación en el Registro Consular. Se alega en el escrito en torno a la idoneidad de los adoptantes y la ausencia de necesidad de asentimiento de quien había dado a luz a los menores, ya que únicamente está determinada la filiación paterna.
Turnada la solicitud al Juzgado de Primera Instancia número 22 de Madrid y prestado por los solicitantes consentimiento y asentimiento a cada adopción ante el Letrado de la Administración de Justicia, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que presentó escrito de oposición, tras lo cual se acordó por la Magistrada-Juez oír a los solicitantes, fijando comparecencia para el día 16 de diciembre de 2019 por providencia de 18 de noviembre del mismo año.
Efectuada la anterior audiencia, y previa la aportación de la documental requerida en la misma, por auto de 24 de febrero de 2020 se acordó no haber lugar a las adopciones solicitadas, resolución que recurren en apelación los promotores por medio de su representación procesal, solicitando el Ministerio Fiscal la estimación parcial del recurso, previa solicitud de diligencias de prueba, las cuales fueron denegadas por auto de 16 de marzo de 2021.
Una primera cuestión de orden procesal ha de resolverse. Y es que el artículo 39.3 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria establece que " si se suscitare oposición, el expediente se hará contencioso y el Secretario judicial citará a los interesados a una vista, continuando la tramitación con arreglo a lo previsto para el juicio verbal ".
En este caso, tras la oposición del Ministerio Fiscal, se efectuó la citación de las partes a la vista, la cual se celebró, pero la resolución final que se dictó adoptó forma de auto, en lugar de sentencia como correspondía al juicio verbal, procedente por haberse convertido el expediente en contencioso tras dicha oposición. Ello no
ha supuesto, sin embargo, indefensión alguna para ninguna de las partes, particularmente cuando se celebró la vista y el auto tiene el mismo contenido que habría podido tener la sentencia, habiendo podido las partes recurrirla, como así ha sucedido, por lo que no cabe una eventual nulidad. No obstante ello, a fin de evitar una futura indefensión a las partes, se reconduce el procedimiento al cauce correcto y se dicta sentencia para su resolución en esta segunda instancia, a fin de garantizar el derecho de las partes a los posibles recursos contra la misma (cfr. SAP Murcia, sección 4ª, de 31 de enero de 2019).
El auto apelado acuerda no haber lugar a la adopción de la menor Delfina por D. Ildefonso y del menor Paulino por D. Inocencio por considerar dichas adopciones contrarias al orden público español, refiriéndose al art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, que declara " nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación por sustitución, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna en favor del contratante o de un tercero ", y lo que se pretende es el reconocimiento de una filiación no reconocida en el ordenamiento jurídico español, pues lo referido en el artículo trascrito es lo acaecido en el caso de autos, según se relata en el fundamento jurídico primero de la resolución, relación de hechos probados que se mantiene en esta alzada pues no son controvertidos. También considera la resolución recurrida que se han infringido las normas aplicables en materia de adopción internacional, remitiéndose al Convenio de la Haya de 29 de mayo de 1993 relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional, arts. 2, 4, 5 y 29, y a la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional, arts. 1, 5, 6 y 7. Y, por último, considera infringido el art. 177 del Código Civil, ante la ausencia de consentimiento de la madre, con referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1999 y a la imposibilidad de que el asentimiento se preste antes del parto o en los treinta días posteriores al mismo.
Alegan los recurrentes que la resolución recurrida vulnera la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Tribunal Europeo de Derechos Humanos y Audiencia Provincial de Madrid sobre la filiación de menores nacidos por gestación subrogada en países donde está permitida, pues los menores están inscritos en el Registro Civil como hijos de cada uno de los que fueron reconocidos como padres biológicos en el país de nacimiento, de acuerdo con la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de octubre de 2010, y ello con base en la sentencia del Juzgado de Distrito del Cuarto Distrito Judicial del Estado de Idaho, la cual determinó la filiación exclusivamente paterna de cada menor. Y en la demanda se aportó la prueba oportuna de la concurrencia de los requisitos de la adopción de índole material, económico y familiar, habiéndose cumplido con las exigencias legales en cuanto a consentimientos y asentimientos, dada la ausencia de madre, siendo el auto recurrido contrario a la primacía del interés del menor.
El Ministerio Fiscal se adhiere en parte al recurso de apelación, alegando que la maternidad subrogada es contraria al derecho español, pero, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014 y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha de darse protección al menor y protección jurídica y amparo legal a las relaciones establecidas de facto, lo cual puede articularse a través de la adopción siempre que exista un núcleo familiar en que esté integrado el menor, su progenitor biológico y el cónyuge de éste, y sea acorde al interés del menor. Por ello, y citando el auto del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2015 y la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 27 de enero de 2015, solicita que se determine...
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AAP Guipúzcoa 158/2022, 8 de Julio de 2022
...de Audiencias Provinciales (así, SAP de Murcia 91/2019, de 31 de enero, SAP de León 370/2020, de 21 de diciembre y SAP de Madrid 968/2021, de 11 de octubre), destacando la reciente STS 277/2022, de 31 de marzo, que la diferencia máxima de 45 años entre adoptante y adoptado prevista en la no......