SAP Murcia 247/2021, 26 de Octubre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 26 Octubre 2021 |
| Número de resolución | 247/2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00247/2021
Modelo: N10250
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
-Teléfono: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JFS
N.I.G. 30016 42 1 2019 0008770
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000347 /2021
Juzgado de procedencia: JDO. 1A. INSTANCIA N. 1 de CARTAGENA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001509 /2019
Recurrente: Cipriano
Procurador: FRANCISCO ANTONIO BERNAL SEGADO
Abogado: VALENTINA DAYER JIMENEZ
Recurrido: Damaso, JCLA ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES SL
Procurador: ANA MARIA DE IBARRA HERNANDEZ, RAFAEL VARONA SEGADO
Abogado:,
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA (CARTAGENA)
ROLLO DE APELACION Nº 347/2021
JUICIO ORDINARIO Nº 1509/2019
JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 1 DE CARTAGENA
SENTENCIA NUM. 247
Iltmos. Sres.
D. Jacinto Aresté Sancho
D. Matías M. Soria Fernández-Mayoralas
D. José Francisco López Pujante
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a veintiséis de octubre de dos mil veintiuno.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 1509/2019
- Rollo 347/2021-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Cartagena, a instancia de Don Cipriano representado por el procurador Don Francisco Antonio Bernal Segado y asistido de la letrada Doña frente a Don Damaso representado por la procuradora Doña Ana María de Ibarra Hernández y asistido de la letrada Doña María Cruz Marín Ayala y frente a JCLA Estructuras y Construcciones SL representado por el procurador Don Rafael Varona Segado y asistido del letrado Don Juan José García Egea. En esta alzada actúan como apelante el demandante y como apelados los demandados. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Jacinto Aresté Sancho, que expresa la convicción del Tribunal.
Por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el número 1509/2019, se dictó sentencia con fecha 23 de abril de 2021 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Se desestima íntegramente la demanda formulada por el procurador Don Francisco Antonio Bernal Segado en nombre y representación de Don Cipriano frente a Don Damaso y JCLA Estructuras y Construcciones SL, absolviéndoles de todas las pretensiones ejercitadas en su contra e imponiendo a la parte actora las costas causadas en esta instancia."
Contra la anterior, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la parte demandante, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso de apelación se dio traslado a las partes demandadas, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentaron sendos escritos de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 347/2021, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Una persona encargó la construcción de una vivienda unifamiliar para uso propio, a cuyo fin contrató arquitecto, arquitecto técnico y constructor, concertando con ésta la construcción de la estructura de la vivienda. Iniciado antes de la finalización y recepción de la obra, en cuya acta ya se hacía referencia al inicio del problema, se ha producido un desprendimiento generalizado de las placas de mármol colocadas en la parte de la fachada correspondiente a la entrada del edificio por una parte y en la albardilla de coronación de muretes de terraza y recercado de la puerta de acceso a la terraza. Conforme a solución avalada por el arquitecto técnico demandado se han recolocado las placas de mármol de la fachada, si bien la constructora giró una factura por ese concepto de reconstrucción en la zona de mármol en la zona de entrada por la suma de 3.080 €, a cuyo pago se ha negado el dueño, razón por la que no se ha llevado a cabo la reconstrucción de las placas de la zona de la terraza. Por otra parte, se han producido filtraciones de agua en diversas ocasiones. El promotor de la obra, atribuyendo el desprendimiento de las placas a una errónea técnica de adhesión y las filtraciones a un solape insuficiente de la tela asfáltica con paramentos verticales, interpuso demanda contra arquitecto técnico y constructora en la que afirma acumular la acción contractual del artículo 1.101 del Código Civil y la del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación y artículo 1.591 del Código Civil. En ella reclama que se declare la responsabilidad de los demandados por las descritas anomalías y deficiencias constructivas, se les condene solidariamente a los demandados a reparar las no reparadas y en su defecto, al pago de
9.518,40 € presupuestado, y a que soporten a su costa la reparación efectuada por 3.080 €. La sentencia de primera instancia desestima la demanda. Tras afirmar que lo que realmente se ejercita es la acción de responsabilidad contractual del artículo 1.101 del Código Civil, funda la desestimación, en lo relativo a las placas, en no estar previstas en el proyecto, no haber sido avisada la dirección técnica, haber sido adquiridas
por el actor, no haber sido facilitada ficha técnica, no haberse informado el actor del tipo de mortero a utilizar. Y en lo relativo a las filtraciones, por atribuirlas a la defectuosa colocación de la zona asfáltica por persona contratada directamente por el promotor, que lo habría hecho en el momento indicado por dicho promotor, sin consultar a la dirección técnica. La demandante interpone recurso de apelación en el que se reafirma en la acumulación y compatibilidad de acciones y comenta la figura del autopromotor sin ánimo de lucro. Argumenta que constructora y aparejador deberían haberse informado correctamente del medio de colocación de las placas, negando que el aparejador no se enterara hasta que estuvieron colocadas, haciendo referencia al control de recepción y a la certificación final de la obra. Y en cuanto a la colocación de la zona asfáltica, que, incluso admitiendo la responsabilidad del colocador de la tela de no haber advertido la insuficiencia del retranqueo, debería haber sido igualmente advertida por constructora y aparejador. También impugna la imposición de costas, entendiendo que había dudas que justifican la no imposición Los demandados interesan la confirmación de la resolución impugnada.
No apreciamos ningún óbice a que en la pretensión deducida por el autopromotor de una obra contra aparejador y constructora en orden a conseguir la reparación de unas deficiencias constructivas se invoque, alegando que se acumulan acciones, tanto la responsabilidad establecida en la Ley de Ordenación de la Edificación como la del artículo 1101 del Código Civil, cuya coexistencia se deduce de la literalidad del artículo 17 aquella y aparece reconocida en la Sentencia al Tribunal Supremo de 15 de junio de 2016 con cita de la de 2 de febrero de 2012.
Debemos destacar un punto que determinará que, asumiendo la mayor parte de la valoración de la prueba de la juzgadora de primera instancia, alcancemos a una conclusión muy distinta, y es la condición de autopromotor del demandante, de profano en la materia que encarga la construcción de una vivienda para uso propio. Nuestros tribunales limitan notablemente su responsabilidad, incluso cuando se implica en el proceso constructivo, no obstante encajar dentro del concepto de promotor de la Ley de Ordenación de la Edificación, una doctrina reforzada por la reforma de la Ley de Ordenación de la Edificación por la Ley 53/2002 en virtud de la que ya no se le exige la contratación de un seguro, lo que evidencia la inexistencia de una equiparación absoluta al promotor profesional.
Así, la Sentencia de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 18 de mayo de 2020 (ROJ: SAP V 758/2020), con cita de otra suya de 19 de julio de 2011, por más que en el recurso se sostuviera que " los actores no han mantenido una actitud meramente pasiva como meros espectadores de las obras sino que establecieron directa y personalmente el sistema de trabajo y control de la obra, que inspeccionaban personalmente, tomando decisiones, eligiendo el material y decidiendo cambios estructurales y acabados " lo que implica una gran similitud con el presente caso argumenta que " si bien la Ley de Ordenación de la Edificación ha ampliado el concepto de promotor a aquellas personas que promueven en su propio beneficio la construcción de un edificio, no es menos cierto que en orden a la responsabilidad que debe exigirse a los intervinientes en la construcción debe distinguirse a los promotores que no teniendo un interés lucrativo no ostentan la condición de profesionales de la construcción, ya que no teniendo la cualificación necesaria ni dedicándose profesionalmente a la actividad relacionada con la construcción no se le puede exigir que conozca la conveniencia de realizar u omitir determinadas actuaciones salvo que hubiera actuado en contra de las indicaciones de la...
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