SAP Barcelona 448/2021, 16 de Julio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 448/2021 |
| Fecha | 16 Julio 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Octava
P.A. nº 107/20
Dimana de las D.P. nº 499/2019
Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona
Los Ilmos. Sres.:
Da María Mercedes Otero Abrodos
Da María Mercedes Armas Galve
Dª José María Torras Coll
Han dictado la siguiente
S E N T E N C I A nº 448/2021
En Barcelona a dieciseis de julio de dos mil veintiuno.
VISTA en juicio oral y público, el pasado día cinco de mayo de dos mil veintiuno, por la Audiencia Provincial, Sección Octava, de esta capital, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona, seguida por un DELITO DE ABUSO SEXUAL, siendo acusado Edemiro, con NIE nº NUM000, hijo de Eliseo y de Hortensia, nacido el NUM001 de 1984, nacido en China y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales
D. Jordi Ribo Cladellas, y defendidos por el Sr. Letrado D. Lluís Roca Casadevall, ostentando la Acusación Particular Don Fausto, y Lidia en representación legal de su hijo menor de edad Florentino, asistidos por la Letrado Doña Sibilla García Vanessa y representados por el Procurador Doña Alejandra Mencos Vivo, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga; Actuando como Ponente la Ilma. Sra. Dª. María mercedes Otero Abrodos, que expresa el parecer de la Sala.
La presente resolución se basa en los siguientes
El presente procedimiento abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 499/19, del Juzgado de Instrucción nº 31 de los de Barcelona y su Partido Judicial, que fue elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 107/19 de esta Sección Octava.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, solicitó la condena para Edemiro en atención a las siguientes conclusiones:
* SEGUNDA.- Los hechos descritos en el párrafo anterior son constitutivos de un delito de abuso sexual intentado sobre menor de edad del art 183-1 del CP en relación con el art 16 y 62 CP.
* TERCERA.- De los hechos descritos responde el acusado en concepto de autor, conforme al artículo 28 del mismo cuerpo legal.
* CUARTA.- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
* QUINTA.- Procede imponer al acusado 1 año y 9 meses de prisión, así como de conformidad con lo dispuesto en el art 57 CP prohibición de aproximarse a la persona de la víctima, su domicilio, centro estudio, así comocualquier lugar habitualmente frecuentado por ella en una distancia no inferior a mil metros y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de tiempo de 4 años. Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el art 192-1 del C.P. procede imponer al acusado la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años. Igualmente, de conformidad con lo dispuesto en el art 192.3 CP se impondrá al acusado la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores por tiempo de 5 años. Y costas conforme al art 123 CP.
RESPONSABILIDAD CIVIL.- El acusado habrá de indemnizar al legal representante de la víctima en la cuantía de 1.200 euros por daños morales; con el interés legal prevenido en el art 576 LEC.
La acusación particular interesó la condena en atención a las siguientes conclusiones:
* SEGUNDA.- Los hechos anteriormente relatados son constitutivos de un delito de abuso sexual a un menor de 16 años en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 16, 62 y 183.1 del Código Penal.
* TERCERA.- Es autor del citado delito el Sr. Edemiro, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal.
* CUARTA..- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado.
* QUINTA.- Procede imponer al acusado la pena de UN (1) AÑO y NUEVE (9) MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena.
Asimismo y de conformidad con el art. 48.2 y 3 del Código Penal y art. 57.1 del Código Penal, se impondrá al acusado la prohibición de acercarse al menor Florentino, a su domicilio, escuela o cualquier otro lugar donde él se encuentre a una distancia no inferior a 1.000 metros, así como prohibición de comunicarse y relacionarse con él por cualquier medio por tiempo de TRES (3) AÑOS.
Procede, además, imponer al acusado la medida de LIBERTAD VIGILADA por tiempo de TRES (3) AÑOS en basa lo dispuesto en el artículo 192.1 del Código Penal, que se ejecutará una vez cumplida la pena privativa de libertad.
Todo ello con expresa imposición de costas al acusado, incluidas las de esta acusación particular ( artículo 123 Código Penal).
La defensa, en igual trámite, manifestó su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a su patrocinado por no ser autor de delito alguno.
En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, la acusación y la defensa elevaron a definitiva su calificación provisional. Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de las calificaciones que habían realizado, declarándose el juicio visto para sentencia una vez que se dio al acusado la oportunidad de realizar una última alegación.
En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
De lo actuado en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que el acusado en las presentes actuaciones Edemiro, mayor de edad, natural de China, con NIE NUM000, en situación regular en nuestro país y carente de antecedentes penales, sobre las 15:00 h del día 19 de abril de 2019 se encontraba en el establecimiento " DIRECCION000 ", que regentaba, sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM002 de Barcelona, cuando llegó el menor Florentino que contaba con nueve años de edad, acompañado de sus progenitores Lidia y Fausto y de su hermana de 11 años, todos ellos de origen Venezolano y acogidos como refugiados por la DIRECCION002, a quienes se había asignado dicho Bar como lugar para comer.
Pues bien, aprovechando que el menor se encontraba solo en el baño lavándose las manos, el acusado de forma sorpresiva y con ánimo libidinoso, se le acercó y le bajó los pantalones por debajo de las nalgas (sin llegar a bajarle la ropa interior) reaccionando Fausto de forma inmediata, subiéndoselo. A continuación, el acusado le instó a pasar al cuarto contiguo, utilizado como almacén, diciéndole "que su mamá le daba permiso". El menor se negó y regresó rápidamente a la mesa donde estaban sentados sus padres y su hermana.
El acusado no logró consumar su propósito libidinoso, cuando menos de realizar tocamientos o visualizar las partes íntimas del menor.
De la valoración de la prueba practicada .
La conclusión fáctica acogida en los anteriores hechos probados se fundamenta en la existencia de prueba de cargo bastante, de carácter incriminatorio, practicada en el plenario con las garantías propias del enjuiciamiento criminal, es decir en condiciones de inmediación, igualdad, contradicción, concentración, oralidad y publicidad, prueba que permite establecer con certeza, la realidad de los hechos justiciables que han sido objeto de acusación, desvirtuando así el principio de presunción de inocencia que inicialmente amparaba al acusado.
Como recuerdan las SSTS 845/2012, de 10 de octubre y 251/2018, de 24 de mayo, la tarea de valorar la prueba resulta especialmente compleja en los delitos contra la libertad sexual, en los que rara vez se cuenta con más prueba de cargo que la declaración de la víctima frente a la negativa a reconocer los hechos del acusado. En el caso, pese a dichas dificultades, la valoración racional y en conciencia de la prueba alcanzada en el plenario conduce inexorablemente a acoger la tesis de la acusación y al dictado de una sentencia condenatoria.
El Edemiro,como es legítimo en ejercicio del derecho a la auto exculpación y a no declarar contra sí mismo, negó en la vista oral, como anteriormente en presencia del juez de instrucción (folio 105) haber intentado abusar sexualmente de Florentino en forma alguna. Se volverá mas adelante a su declaración si bien, por el momento, y para facilitar la exposición, dejaremos constancia del reconocimiento parcial que el acusado realizó de los hechos al admitir el encuentro con el menor Fausto en el lavabo, haberle bajado "un poco" los pantalones, y, por último, haberle invitado a entrar en almacén. El reconocimiento de los hechos es solo parcial, decimos, ya que insistió reiteradamente en que en realidad todo era un juego, que se había disculpado al advertir la incomodidad causada del menor y que le había abrazado brevemente.
Sucede que frente a la versión del acusado se alza la declaración de Florentino, pese a su corta edad, atribuyó a dichos hechos un significado muy diferente.
Adelantamos que valora a otorgamos plena credibilidad a su declaración por sólida, coherente y sin fisuras, reuniendo además los requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación y verosimilitud. De forma totalmente convincente, sin ambages ni contradicciones internas, relató como acontecieron los hechos al igual que hizo en Instrucción (folio 134), que especificó con todo el detalle exigible teniendo en cuenta su edad y las circunstancias concurrentes de tiempo y lugar en que se producen, declaración que además viene parcialmente corroborada por otros elementos que le otorgan visos de certeza.
No se desconoce que...
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