STSJ Comunidad de Madrid 474/2021, 29 de Julio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 474/2021 |
| Fecha | 29 Julio 2021 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2018/0029328
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
A.P. Núm. 281/2020
SENTENCIA Nº 474 /2021
---------------- Ilustrísimos señores:
Presidente:
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
D. José Ramón Chulvi Montaner
D. Álvaro Domínguez Calvo
Dª. María de la Soledad Gamo Serrano
En la villa de Madrid, a veintinueve de julio de dos mil veintiuno.
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm. 281/2020, interpuesto por Vodafone España, S.A.U., representada por Dª. Ascensión de Gracia López-Orcera y defendida por D. Juan Francisco Gomariz Hernández y sucedida procesalmente por Vodafone Towers Spain, S.L., con la misma representación y defensa, contra la Sentencia dictada en fecha 29 de enero de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 12 de Madrid en el procedimiento ordinario núm. 563/2018, figurando como parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, representado y defendido por Letrado Consistorial.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª. María de la Soledad Gamo Serrano, quien expresa el parecer de la Sala.
En fecha 29 de enero de 2020 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 12 de Madrid dictó Sentencia en el procedimiento ordinario núm. 563/2018 por la que vino a desestimar el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por Vodafone España, S.A.U., representada por Dª. Ascensión de Gracia LópezOrcera, contra la resolución de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón de fecha 10 de octubre de 2018, desestimatoria del recurso de reposición entablado frente a la dictada el 27 de noviembre de 2017.
Contra la mencionada resolución judicial Dª. Ascensión de Gracia López-Orcera, en la representación indicada, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.
El Letrado del Excmo. Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón formuló oposición al recurso de apelación presentado por la parte actora interesando su desestimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, lo que se llevó a efecto el 15 de julio de 2021.
A los que son de aplicación los consecuentes,
Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 29 de enero de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 12 de Madrid en los autos de procedimiento ordinario 563/2018, en los que se venía a impugnar la resolución de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón de fecha 10 de octubre de 2018, desestimatoria del recurso de reposición entablado frente a la dictada el 27 de noviembre de 2017, que archiva la solicitud de informe de evaluación ambiental y deniega licencia urbanística de actividad para la legalización de instalación de Estación base de telefonía móvil en la calle García y Alvarez núm. 8, alzando la suspensión de la ejecución del desmontaje y retirada de la citada instalación.
Se sustenta el pronunciamiento desestimatorio combatido en esta segunda instancia, en síntesis, previa exposición de las posiciones contrapuestas de los litigantes, en las siguientes consideraciones: contemplando el Plan General y la normativa urbanística municipal de Pozuelo de Alarcón las previsiones necesarias para asegurar el correcto y suficiente despliegue de la red de infraestructuras de servicio necesarias para dar la debida cobertura a la telefonía móvil en el Municipio el planeamiento vigente prohíbe la instalación de "instalaciones de servicio" a las infraestructuras -como lo es la estación base de telefonía móvil- en zona verde pero permitiendo la instalación de bases de telefonía móvil en diferentes zonas del municipios, tanto en edificios en zona urbana como en suelo en el que está previsto el uso de equipamiento, como confirmó la perito municipal en sede judicial; la zona donde está instalada y en funcionamiento la estación base de telefonía móvil es suelo urbano no consolidado, pendiente de la apertura de expediente de expropiación y cuyo destino es el de zona verde pública, como resulta del informe técnico municipal de 11 de mayo de 2019 obrante al folio 188 del expediente administrativo, como también se refleja en la Ficha del ámbito APE 3.4-03 del PGOU donde está instalada y en funcionamiento la antena base de telefonía móvil; si, por otra parte, el perito de la recurrente, D. Luis Alberto manifestó al ratificarse en el informe pericial emitido que desconoce la norma zonal VII y si existe Plan de Implantación, como exige la Ordenanza, la perito municipal Dª. Mónica destaca que no se encuentra la estación base en el plano de implantación ni como presente ni como proyectada; planteándose una impugnación indirecta frente al PGOU y frente a un Plan Especial del Ámbito APE 3.4-03 c/ La Dalia que no existe, la jurisprudencia ha hecho una interpretación restrictiva del recurso indirecto al entender que por la vía indirecta podrán impugnarse únicamente los aspectos materiales del planeamiento, pero no los formales o de procedimiento; no concurren las condiciones necesarias y preceptivas para poder ser la recurrente acreedora de la licencia provisional pretendida, pues la instalación -y, por ende, el uso- están prohibidos por la ordenación urbanística, como tampoco puede reputarse adquirida la licencia por silencio administrativo, al resultar disconforme la instalación con el planeamiento por estar situada en suelo destinado a zona verde pública, además de ser el sentido del silencio negativo en el procedimiento de evaluación ambiental, conforme a lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid; las instalaciones u obras que se hayan ejecutado -con o sin licencia en precario- sobre suelo que ya estaba en proceso de desarrollo urbanístico, en este caso, cuando ya tenía la condición de suelo urbano no consolidado, no corre el plazo de caducidad previsto en el artículo 195.1 de la LSCM, sino que están sometidos por tal carácter provisional, permanentemente y sin plazo alguno de caducidad, por mor de dicha normativa
especial de instalaciones provisionales (art. 20.1.b. de la LSCM) a la posibilidad de ordenarse su desmontaje, demolición y cese de actividad; el requerimiento de legalización, por último, resulta innecesario cuando conste inequívocamente que las obras o actuaciones son disconformes a derecho siendo que, con carácter previo a ordenar el desmontaje de la instalación, constaba en el expediente administrativo la ilegalidad de la instalación y del uso pretendido.
Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación Vodafone España, S.A.U., a través de su representación procesal, aduciendo, resumidamente: que se ha incurrido en una clara incongruencia omisiva, al no haber dado en la Sentencia recurrida respuesta a parte de los argumentos en los que la recurrente basaba la solicitud de nulidad de la resolución municipal impugnada, como es el caso del incumplimiento del artículo
35.5 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (habiendo quedado incontrovertido en la instancia que no se recabó el informe preceptivo a que hace mención dicho precepto legal) o el hecho de que el servicio de telefonía móvil debe ser categorizado como un servicio urbanístico común a todos los usos; que, a la vista de los razonamientos expuestos en el Auto de complemento de sentencia, frente a lo que se asevera en dicha resolución si ha quedado debidamente acreditado, en base a la pericial aportada por la parte actora, la esencialidad de la instalación, incurriendo, además el juzgador a quo en clara confusión entre el contenido del Informe regulado en el artículo 35.5 de la Ley General de Telecomunicaciones (que lo que establece es la necesidad de que se solicite un Informe preceptivo y vinculante con anterioridad al dictado de una medida cautelar que impida o paralice o de una resolución que deniegue la instalación de la infraestructura de red) y el Informe regulado en el artículo 35.2 de dicho Cuerpo legal, relativo a los procedimientos de aprobación, modificación o revisión de los instrumentos de planificación territorial o urbanística que afecten al despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas; que se ha producido un claro error en la valoración de la prueba practicada por parte del juzgador a quo, al haber entendido acreditado que la telefonía móvil se encuentra regulada en el planeamiento de Pozuelo de Alarcón cuando ha quedado debidamente acreditado que la telefonía móvil no se encuentra regulada en dicho planeamiento y que las referencias que en el mismo se realizan a la telefonía se refieren a la telefonía fija, no teniendo la telefonía móvil las mismas necesidades en cuanto al despliegue aquella y no pudiendo, por ende, ser de aplicación a la misma las limitaciones que no se encuentran expresamente reguladas para dicho servicio de telecomunicaciones; que también ha...
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