SAP Madrid 767/2021, 9 de Julio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 767/2021 |
| Fecha | 09 Julio 2021 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10, Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0049498
Recurso de Apelación 875/2020
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 251/2017
Apelante-demandante: DON Gervasio
Procurador: Don Manuel Ortiz de Urbina Ruiz
Apelada-demandada: DOÑA Valentina
Procurador: Doña Mª de la Paloma Guerrero-Laverat Martínez
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº 767/2021
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno
Ilmo. Sr. Don Eugenio de Pablo Fernández
En Madrid, a nueve de julio de dos mil veintiuno.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de medidas seguidos bajo el nº 251/2017 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, entre partes:
De una, como apelante don Gervasio, representado por el Procurador don Manuel Ortiz de Urbina Ruiz.
De la otra, como apelada doña Valentina, representada por la Procurador doña Mª de la Paloma GuerreroLaverat Martínez.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Carmen Neira Vázquez.
La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.
Con 17 de septiembre de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador D. MANUEL ORTIZ DE URBINA RUIZ en nombre y representación de D. Gervasio, con la asistencia letrada de D. ANTONIO RODRIGUEZ LOPEZ frente a Dª Valentina, representada por la Procuradora Dª MARIA PALOMA GUERRERO-LAVERAT MARTÍNEZ, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la referida demandada de los pedimentos de la demanda, corriendo la parte actora con las costas procesales devengadas en este incidente.
Y DESESTIMANDO la demanda reconvencional DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la reconvenida de los pedimentos de la demanda, corriendo la reconviniente con las costas procesales devengadas".
Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Gervasio, exponiendo en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.
De dicho escrito se dio traslado a las contrapartes personadas, presentando la representación de doña Valentina, escrito de oposición.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 8 de julio.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se estime la demanda y se alega entre otras razones que el hijo adquirió la mayoría de edad el NUM000 de 2013 y significa que la vivienda es privativa del actor y entiende que ha de ser extinguido el uso de la vivienda y la restitución de la misma a su propietario significando que la sentencia de Primera Instancia se dictó el 20 de junio de 2012 y queda inalterada y el fallo confirmado por la Audiencia Provincial y explica que no puede quedar firme una resolución sobre algo que no se ha juzgado por imposibilidad física y jurídica en cuanto parte de que la sentencia de 29 de abril de 2014 y el auto de 9 de junio de 2014 ya resolvieron sobre la vivienda familiar para durante la mayor edad del hijo al que se le atribuyó la vivienda siendo menor de edad y visto que la situación de la que se ha de partir es la enjuiciada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia en su sentencia de 2 de enero de 2007 cuyo objeto procesal por las razones expuestas, no pudo ser alterado por la sentencia de la Audiencia Provincial de 11 de julio de 2007, solicitando que se anule la sentencia y reitera que quedó inalterado el pronunciamiento del año 2007 y alude al litisconsorcio pasivo necesario, y precisa que en la actualidad el hijo Arsenio tiene 24 años ha terminado la carrera de Derecho y el master de especialización que le habilitan para ejercer una profesión.
Y analiza las diferentes sentencias, antecedentes de la que nos ocupa, y concluye que la demandada se ha hecho con el uso exclusivo y excluyente de los inmuebles gananciales de Lanzarote y DIRECCION000, que ha alquilado haciendo suyas las rentas sin rendir cuentas. Y añade que con ellas ha pagado las cuotas del préstamo hipotecario y personal de modo que el apelante se ve empobrecido.
Por su parte doña Valentina pide que se confirme la resolución y que se impongan las costas y multa por temeridad y mala fe y traslado al colegio de abogados de Madrid para imposición de costas al letrado y alega entre otras razones que el interesado no ha abonado alimentos y añade que no consta indefensión y significa la existencia de sentencias firmes pasadas en autoridad de cosas Juzgada con efectos negativos y positivos y recuerda que el padre instó, contando el hijo con 16 años, y solicitó la guarda y custodia del menor y medidas consecuencia como el uso de la vivienda relatando, que el padre impaga desde noviembre de 2013 y despachadas las ejecuciones incumple y concluye que la vivienda es ganancial.
Se desestima en la primera instancia, por lo que ahora importa, la demanda interpuesta por el aquí apelante frente a doña Valentina en relación a las medidas concernientes al hijo común mayor de edad de 25 años, como nacido el NUM000 de 1995.
En la demanda rectora del procedimiento el recurrente insta modificación de medidas acordadas en la sentencia de este Tribunal de 11 de julio de 2007 que revoca en parte la sentencia de divorcio dictada en 2 de enero de 2007, solicitando dejar sin efecto patria potestad, guarda y visitas del hijo ya mayor de edad, así como
la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar y poner a la disposición de don Gervasio la vivienda de su propiedad y librar mandamiento compulsorio al Ilmo. Sr. Registrador de la Propiedad ordenando la cancelación de la inscripción sobre uso de la vivienda a favor del hijo y al progenitor en cuya compañía quedó, dejando también sin efecto los alimentos advirtiendo a don Arsenio del derecho que le asiste para pedir alimentos de ambos progenitores y dejar sin efecto la medida consistente en que ambos sufraguen por mitad los préstamos, y condenando a la demandada a que pase por las declaraciones y a dejar la vivienda libre de ocupantes y a disposición del propietario en el plazo de 15 días de modo que éste libremente pueda ejercitar los derechos que le otorga el artículo 149 del Código Civil y tener por manifestado y admitir la reserva de acciones de la parte para ejercitar acciones de enriquecimiento y de daños y perjuicios, en su caso, frente a la demandada por los hechos expuestos.
La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 "in fine" del C.C., en lo que concierne a la vivienda y pensión de alimentos y otras medidas, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que concurren en los hechos objeto de cuestión, en los términos que se dirán, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial, en 2 de enero de 2007 que atribuyó la vivienda familiar al hijo menor de edad y a la progenitora custodia y estableció una pensión de alimentos de 460 euros al mes, sentencia revocada por este Tribunal en 11 de julio de 2007 en los cuestiones relativas a los préstamos del matrimonio.
Y es lo cierto que existen cambios esenciales en los extremos que se indicarán, transcurridos unos 14 años desde aquel entonces, por cuanto el hijo común es ya mayor de edad, cuestión sobre la que se volverá a continuación, prosigue sus estudios de formación, según es de ver en la documentación que se ha incorporado a los autos y el contenido de su declaración prestada en el acto de la vista oral, y reside junto a la madre en la vivienda familiar.
Para examinar la cuestión debatida y, en concreto, la aplicación del instituto de la cosa juzgada, que se acoge en la sentencia apelada, ha de señalarse lo siguiente:
i)Se atribuye, como se decía, en la sentencia de divorcio de 2 de enero de 2007 la vivienda al hijo menor de edad y al progenitor en cuya compañía queda y se fija en la misma resolución, una pensión alimenticia de 460 euros al mes, y para ello ya se dijo en sus razonamientos jurídicos, respecto del contenido del artículo 96 del CC sin que el hecho de que la titularidad del mismo la ostente el Sr. Gervasio deba determinar jurídicamente otro tipo de resolución al respecto, puesto que lo que se está primando aquí es el beneficio último de Arsenio, frente al interés meramente patrimonial, que no personal, de aquél. Y en lo que se refiere a la pensión alimenticia se razonó también en esa resolución que el padre ha de abonar...
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ATS, 9 de Febrero de 2022
...contra la sentencia dictada, con fecha 9 de julio de 2021, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22.ª, en el rollo de apelación n.º 875/2020, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 251/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 22 de Mediante diligencia de ordenación se......