SAP Barcelona 515/2021, 3 de Septiembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 03 Septiembre 2021 |
| Número de resolución | 515/2021 |
Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935673532
FAX: 935673531
EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120188277098
Recurso de apelación 445/2020 -5
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 6/2019
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
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Beneficiario: Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0659000012044520
Parte recurrente/Solicitante: Asociación de la Defensa de la Eficiencia del MERC
Procurador/a: Sonia Berenguer Lassaletta
Abogado/a: JUAN CARLOS GIMENEZ-SALINAS FRAMIS
Parte recurrida: Telefónica de España SAU
Procurador/a: Fco. Javier Manjarin Albert
Abogado/a: LAURA ROMERO FIDALGO
SENTENCIA Nº 515/2021
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 3 de septiembre de 2021
Ponente : M dels Angels Gomis Masque
En fecha 15 de julio de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 6/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sonia Berenguer Lassaletta, en nombre y representación de Asociación de la Defensa de la Eficiencia del MERC contra Sentencia - 29/01/2020 y en el que consta como parte apelada e impugnante el Procurador Fco. Javier Manjarin Albert, en nombre y representación de Telefónica de España SAU.
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"Que desestimando la demanda interpuesta por ASOCIACIÓN DE DEFENSA DE LA EFICIENCIA DEL MERCADO, representada por la Procuradora Sonia Berenguer Lassaletta y defendida por el Letrado Juan Carlos GiménezSalinas Framis, contra TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A., representada por el Procurador Francisco Javier Manjarín Albert y defendida por la Letrada Laura Romero Fidalgo, debo ABSOLVER y ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra"
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 30/06/2021.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada M dels Angels Gomis Masque .
Planteamiento del debate.
La demandante, ASOCIACIÓN DE DEFENSA DE LA EFICIENCIA DEL MERCADO (en adelante ADEM), afirma tener legitimación para el ejercicio de la presente acción en virtud del contrato de cesión del crédito otorgado por el consumidor Jose Miguel, en cuya virtud éste cedió a ADEM los derechos de reclamación derivados de su contrato de telefonía, internet, televisión y otros servicios digitales con la empresa proveedora de los mismos. Y en su virtud, dirige demanda contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU (en adelante TELEFÓNICA), que actúa bajo la marca comercial MOVISTAR, solicitando se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del contrato denominado MOVISTAR CLOUD 20 por infracción de una norma prohibitiva, con las consecuencias inherentes a dicha declaración de nulidad; subsidiariamente, y de no estimarse éste, solicita que se declare la no incorporación de la cláusula tercera de las condiciones del contrato MOVISTAR CLOUD 20, en cuanto establece el pago de un precio, al no haber tenido el consumidor oportunidad real de conocerla, con las consecuencias de dicha declaración de nulidad.
Alega la actora para fundar esta pretensión que el consumidor suscribió un contrato en fecha 30.12.2016 con la demandada para dar de alta el servicio denominado MOVISTAR FUSIÓN + 2 FIBRA 300 en su domicilio, que incluía la línea de teléfono fijo, fibra óptica para acceso a internet, televisión de pago y dos líneas de telefonía móvil, contratando, además, como servicio adicional el acceso a la plataforma digital de contenidos musicales SPOTIFY. Posteriormente, observó que en sus facturas se incluía como servicio adicional el MOVISTAR CLOUD 20, por el que le cobraban 0'0830 euros mensuales y que desconocía y que no contrató ni aceptó; tras efectuar diversas reclamaciones y peticiones de información a la empresa proveedora a través de diversas vías, se le informó que se trataba de un servicio que se incluía de forma gratuita en las altas de MOVISTAR FUSIÓN y que al cabo de unos meses se cobraba automáticamente esa cantidad si el cliente no decía nada y no se daba de baja. Con tal fundamento ejercita una acción de nulidad del contrato denominado MOVISTAR CLOUD 20 por infracción de una norma prohibitiva, con fundamento en el art. 8 LCGC en relación al 66 quater de la LGCU; y subsidiariamente, una acción de no incorporación de la cláusula tercera (la que establece el precio del servicio), ex art. 7 LCGC, al no haber podido ser conocida ni consentida por el consumidor.
TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU, tras invocar la falta de legitimación activa de la asociación demandante, se opuso a la demanda alegando que el actor antes de concertar el contrato a que se refiere, ya era cliente de Movistar y en 20.5.2015 solicitó su pre-alta en una tienda física de Telefónica en Barcelona, procediendo posteriormente a la contratación en firme y alta del servicio a través de web, a cuyo fin siguió todos los pasos de contratación, en las que se le facilitaba las condiciones del servicio, utilizando su identificación de usuario y contraseñas; una vez completada el alta en 27.5.2015, el cliente disfrutó del servicio y conocía y abonaba consciente y pacíficamente el precio del servicio Movistar Cloud 20, hasta enero de 2019 en que Telefónica dejó de cobrarle el servicio al haber migrado a todos los clientes de ese servicio a la modalidad Movistar
Cloud Ilimitado, convirtiéndose en un servicio gratuito. Alega, asimismo, que la jurisprudencia citada por el actor no es de aplicación a la presente controversia.
Seguido el juicio por sus trámites, recayó sentencia, que tras apreciar que la actora ostentaba legitimación para el ejercicio de la acción, desestimaba íntegramente la demanda.
Frente a dicha resolución se alza la parte demandante por medio del presente recurso y la impugna en tanto desestima sus pretensiones.
Al oponerse al recurso, Telefónica impugna la sentencia respecto del pronunciamiento que desestima la excepción de falta de legitimación activa de ADEM en este procedimiento. ADEM no formuló oposición a esta impugnación.
En definitiva, el debate en esta segunda instancia queda fijado en los mismos términos que en la primera y se dispone para su resolución del mismo material probatorio.
Impugnación efectuada por TELEFONICA: legitimación activa de ADEM
Razones de sistemática imponen examinar en primer término la impugnación deducida por la parte demandada.
Examinados en esta alzada los autos elevados, el recurso, ya se adelanta, no puede prosperar, en cuanto que este Tribunal comparte los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva, motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la Constitución Española,...
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