AAP Barcelona 337/2021, 14 de Junio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 337/2021 |
| Fecha | 14 Junio 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena Penal
Rollo de apelación nº 567-2019
Sumario 1/2019
Juzgado de Instrucción nº 33 Barcelona
A U T O nº 337/2021
Ilmos. Sres. Magistrados:
D.ANDRES SALCEDO VELASCO
D.JOSE LUIS GOMEZ ARBONA
D.ª PILAR PEREZ DE RUEDA
Barcelona, a 14.6.2021
Antecedentes Procesales
En el contexto de un procedimiento sumario en el que se investiga un delito,presuntamente cometido,de abuso sexual con penetración acontecido supuestamente entre el 30 de enero un y el 2 de febrero de 2018 por el procesado, a la sazón monitor de comedor del Colegio DIRECCION000 - en adelante colegioaprovechando la circunstancia de que tenía su cargo a una menor de edad a la que procedió a tocar sus genitales, introducción del dedo en la vagina y en el ano de la misma producción de irritación y fisura inferior a cinco cm en los labios mayor y menor izquierdo, se dictó auto de procesamiento de 20 de febrero de 2019 al folio 293 del testimonio, recibido imponiendo el procesado 3000 € de fianza .
Del auto de procesamiento mediante providencia notificada ahora al apelante el 27 de febrero del 19 se establecía que se diera traslado al colegio mediante entrega del auto de procesamiento dictado en actuaciones, comunicándole su condición de responsables civil, y a continuación se citaba al procesado para la indagatoria, constando un oficio al folio 313 en el que se dice que por tenerse acordado en méritos de las diligencias arriba indicadas seguidas por un delito de abuso sexual dándole traslado y entrega del auto de procesamiento dictado en las presentes actuaciones comunicándole su condición de responsables civiles, debían aportar el contrato de prestación de servicios efectuado por el colegio con el denunciado o con la empresa intermediaria, o los contratos de trabajo que la fecha de los hechos vincularan a las partes .
Este auto se aclaró por otro posterior de dieciocho de marzo de 2019 al haberse omitido en el primero que,a la fecha de los hechos, el procesado, monitor de comedor en el citado colegio,estaba contratado a tal fin por la empresa DIRECCION001 - en adelante subcontrata- que, a su vez, lo había sido por la DIRECCION002 que gestiona citado colegio,entidades las dos que deben, por lo tanto, y al ostentar la condición de responsables civiles a tenor de lo dispuesto en el art. 120 del código penal ( y así se las declaró) exigiéndole subsidiariamente
la prestación de fianza de 3000 € impuesta al procesado,para el caso de que el mismo no la haga efectiva en la forma acordada en el auto
Con posterioridad al folio 375 por escrito de 11 de marzo en se persona la apelante en el procedimiento,la
DIRECCION002 en lo sucesivo, la contratista, en calidad de posibles responsables civiles subsidiarios
Admitida su personación formula recurso de reforma al citado auto de procesamiento y aclaratorio al mismo y alega:
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la ausencia de la condición de responsable civil subsidiario,porque a tenor de lo previsto en art. 120.3 cp, único precepto a su criterio, que habilitaría introducir al contratista como responsables civil subsidiario, no se dan los elementos del mismo, por entender que ningún dirigente, administrador, dependiente, o empleado suyo habría sido autor de ninguna conducta irreprochable, y lo contrario quebrantaría los principios de legalidad o tipicidad
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hace notar en que existe un contrato de prestación de servicios entre el contratista ahora apelante, y la sociedad subcontratada, antes denominada Iniciativas Profesionales, a través del cual está ponía a sus empleados a disposición de su representada para que,en nombre de la contratista prestasen servicios de monitoraje en el Colegio, lo que se corrobora con el contrato de monitoraje 5 de septiembre de 2011 firmado entre el contratista y el subcontratista que se anexa al recurso como documento uno, documento que establece a criterio del recurrente, que este no guarda ningún tipo de relación laboral,o mercantil,con los empleados de la subcontrata,y que es esta última, empleadora de aquellos, quien pone disposición del colegio para la prestación en el mismo de servicios a su personal. Así se señala que, en todo los casos, y folio dos del contrato el subcontratista pacta con el contratista ahora apelante, manifestando, que tiene personal formado,no solamente profesionalmente,sino educados de acuerdo con un carácter propio de las escuelas en las que prestan su trabajo. Los monitores - señala el apelante- pertenecen a la empresa que ha pactado previamente las condiciones de su trabajo . Al folio seis, el objeto del contrato de es la regulación jurídica de la prestación por parte de personal, del servicio de atención a los alumnos y al personal de la escuela en el comedor, folio tres. El coordinador que no es considerado mandatario de la escuela porque es mandatario exclusivo del subcontratista, es el responsable de la actividad contratada en comedores, que en los patios como en las actividades extraescolares, y se encargará de coordinar los trabajos necesarios para llevar a cabo a término . folio nueve El coordinador es un empleado de de la subcontratista y está sometido a las normas reguladoras de la relaciones laborales,de forma exclusiva y excluyente trabaja exclusivamente para ella sin que pueda darse ninguna relación de dependencia laboral o mercantil con la escuela folio nueve Anexados igualmente como documento número dos documento de 15 de febrero del 16 del original contrato de 5 de septiembre del 11 que no modifica el contenido del anterior contrato y que establece en su cláusula segunda que las partes reconocen expresamente la vigencia de sus términos originales de las manifestaciones estipulaciones del contrato de prestación de servicios de septiembre de 2011
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en consecuencia nunca de se le puede exigir responsabilidad civil subsidiaria
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en consecuencia se súplica que se deje sin efecto el contenido del auto aclaratorio de 18 de marzo 19 lo relativo a la condición de responsable civil subsidiaria de la contratista y en lo referente al abono de la fianza de 3000 € excluirla legionarios del presente procedimiento en su condición de responsable civil subsidiario R
El ministerio fiscal, dado traslado del recurso de reforma, se opone al mismo por entender que los hechos que se imputan al procesado pudieran consistir en abusos sexuales ya descritos y éste fue contratado por la contratista para trabajar como monitor de comedor en el colegio a través de la empresa subcontratada y en el auto de 18 de marzo de 19 se acordó otorgar la calidad responsables civiles subsidiarios tanto a la contratista que administra el colegio donde sucedieron los hechos como a la subcontratista del procesado y señala que, de acuerdo con la sentencia de la sala segunda del supremo de 6 de octubre de 2011 núm. 1013 2011, se establecen la responsabilidad del contratante por considerar que lo relevante es la posibilidad desempeñar una actividad profesional en el centro, con la responsabilidad que ello conlleva, para sendas partes contratantes,en este caso los proyectos educativos por el que que los padres acuden al colegio,por la confianza institucional que este transmite,dándose además la circunstancia de que el procesado actúa en condición de monitor del colegio en el ámbito donde estaban los alumnos menores aprovechando esta circunstancia para llevar a cabo actos impropios de su función,el procesado puesto desempeñaba sus servicios para el colegio quien debe ser responsable de sus repercusiones.
El juzgado dicta auto de 18 de junio de 2018 folio 414 desestimando el recurso de reforma atendido dice que las alegaciones de recurrente justificar en realidad QUE el procesado estaba contratado por la empresa para al colegio en cuyo seno se produjeron los hechos investigados Yo atendido lo dispuesto en art. 120 claro que la responsable civil se puede y debe predicar respecto a la persona contratante última de los
servicios sin perjuicio de la responsabilidad de la empresa subcontratada y la del procesado con su función de monitor del colegio está claro que las alegaciones de la recurrente deben ser desestimada
El correcto recurso de apelación del apelante insiste básicamente en sus argumentos expuestos con ocasión del recurso de reforma, entendiendo que no es para nada claro que el art. 120.3 del código penal habilite introducir al apelante como responsable civil subsidiario en el procedimiento porque, como ya se dijo, ningún dirigente administrador dependiente empleado habría sido autor de ninguna conducta penalmente reprochable, siendo la empresa los agentes educativos la responsable única directa y así del contrato se deriva la supervisión y control y dirección de los empleados que trabajan en las instalaciones del colegio, trabajadores entre los que como se dichos incluye al procesado siendo que es esa empresa en los centros educativos la que tenía encomendada la coordinación y observa del comportamiento idóneo sus empleados y así una lectura pausa del folio nueve del contrato se observa que la subcontrata tenía en nómina a un coordinador o responsable en la etapa infantil y otro etapa primaria y secundaria cuya finalidad y propósito era coordinar a todos y cada una de las tareas que realizan los monitores en las instalaciones del colegio, luego, esa empresa,a través de sus coordinadores,supervisaba observaba y controlaba la tarea de los monitores siendo de los coordinadores personal en nómina de la subcontrata y no empleados del colegio.
Además la póliza de responsabilidad civil contratada entre la contratista y la entidad aseguradora en 2018 no contempla una hipotética responsabilidad civil de patrocinado apelante como consecuencia de acciones u omisiones de terceros que hubiera sido subcontratados, y así se refiere a la parte de la póliza que...
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