SAP Pontevedra 235/2022, 10 de Marzo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Pontevedra, seccion 1 (civil) |
| Número de resolución | 235/2022 |
| Fecha | 10 Marzo 2022 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00235/2022
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico: seccion1.ap.pontevedra@xustiza.gal
Equipo/usuario: MA
N.I.G. 36038 47 1 2020 0000525
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001054 /2021
Juzgado de procedencia: XDO. DO MERCANTIL N. 1 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: OR3 ORDINARIO IMPUGN. ACUERDOS SOCIALES-249.1.3 0000285 /2020
Recurrente: CONCENTRIC SA
Procurador: MARIA DEL ROSARIO CASTRO CABEZAS
Abogado: JUAN CRISOSTOMO ARESES TRAPOTE
Recurrido: Amador, Alicia
Procurador: JORGE IGNACIO FREIRE RODRIGUEZ, JORGE IGNACIO FREIRE RODRIGUEZ
Abogado: MARIA TERESA LORENZO TARRIO, MARIA TERESA LORENZO TARRIO
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 235/22
En PONTEVEDRA, a diez de marzo de dos mil veintidós.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de ORDINARIO IMPUGN. ACUERDOS SOCIALES-249.1.3 0000285/2020, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0001054 /2021, en los que aparece como parte apelante, CONCENTRIC SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL ROSARIO CASTRO CABEZAS, asistido por el Abogado D. JUAN CRISOSTOMO ARESES TRAPOTE, y como partes apeladas-impugnantes, Amador, Alicia , representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JORGE IGNACIO FREIRE RODRIGUEZ, asistidos por el Abogado D. MARIA TERESA LORENZO TARRIO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.
Por el Juzgado de Mercantil nº 1 de Pontevedra, con fecha 28 de junio de 2021, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª. Alicia y D. Amador, frente a Concentric, S.A., y se declara la NULIDAD del acuerdo aprobado en la junta general extraordinaria de la entidad de 30 de diciembre de 2019 relativo al punto 2º del orden del día que versa sobre: pago de una digna y justa retribución a don Demetrio, por el ejercicio de su cargo de Administrador de la sociedad en el año 2010; pendiente de indemnización, por defecto de forma en el acuerdo social ya aprobado en Juntas Generales precedentes (sic). Sin expreso pronunciamiento sobre las costas procesales.
En el caso de que el acuerdo nulo estuviese inscrito en el Registro Mercantil, firme que sea la presente Sentencia, procédase a su inscripción en dicho Registro, a la publicación de un extracto en el BORME, así como a la cancelación de la inscripción del acuerdo nulo y de todos los asientos registrales posteriores que sean incompatibles con la propia Sentencia. Todo ello a cargo de la sociedad."
Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda en que se ejercita acción de impugnación de acuerdos sociales. Concretamente se interesa en la demanda que sean declarados nulos tres de los acuerdos aprobados en la junta general extraordinaria de Concentric S.A., celebrada el día 30 de diciembre de 2019, a saber:
-
el 2º, ratificar la retribución del administrador único de la Sociedad para el ejercicio 2018, fijada en 14 pagas de 3.000 euros brutos en la junta ordinaria de 31 de diciembre de 2017;
-
el 3º, aprobación de la retribución del administrador para el año 2019, de acuerdo con el criterio del art. 14 de los estatutos sociales, cuya nueva redacción se sometía a aprobación como punto 1º del orden del día;
-
el 6º, pago de una digna y justa retribución a don Demetrio, por el ejercicio de su cargo de Administrador de la sociedad en el año 2010; pendiente de indemnización, por defecto de forma en el acuerdo social ya aprobado en Juntas Generales precedentes.
La sentencia desestima la demanda respecto de los dos primeros acuerdos al considerar que la ratificación y fijación de retribución del administrador de la sociedad es ajustado a los estatutos y a la Ley, y estima la declaración de nulidad del tercer acuerdo al considerar que, en el año 2010, no existía norma en los estatutos sociales que previese el carácter retribuido del cargo de administrador único de Concentric S.A..
Contra este pronunciamiento desestimatorio se interpone recurso de apelación por Concentric S.A., sosteniendo que existía una voluntad social de que el cargo fuese retribuido a partir del ejercicio de 2009, exteriorizada en acuerdo social de 18 de septiembre de 2009 que, aunque después se hubiese declarado su invalidez por defecto en la convocatoria de la Junta, vino a ser refrendada en el acuerdo de 27 de diciembre de 2010 por el que se modificó el art. 14 de los Estatutos, estableciendo el carácter retribuido del cargo de administrador.
Además, porque, a su juicio, el art. 217.1 de la LSC no impide que la Junta General, que es soberana por principio, no pueda en un ulterior momento acordar que quien ha desempeñado la administración perciba la condigna contraprestación a los servicios prestados en interés y beneficio del ente social.
La parte demandante y apelada, se opone al recurso de apelación, alegando con carácter previo la inadmisión del recurso de apelación por presentación extemporánea del depósito para recurrir.
Aprovechando el recurso de apelación, la parte apelada también impugna la sentencia en los pronunciamientos desestimatorios. Respecto del acuerdo segundo, con base en la STS de 21 de mayo de 2021, porque no se puede aprobar la retribución de un ejercicio en otro ejercicio posterior, porque no se ha adoptado el acuerdo en junta ordinaria como exige el art. 14 de los Estatutos sociales, y porque la retribución no guarda proporción con la actual situación económica de la sociedad. Finalmente, respecto del acuerdo tercero viene a reiterar los motivos sucintamente señalados como fundamento también de su impugnación.
Plantea la parte apelada la inadmisión del recurso de apelación por extemporáneo. Lo fundamenta en que, presentado el recurso el última día del plazo, además el día de gracia a que se refiere el art. 135.1 LEC, al no haber constituido el depósito para recurrir, resultaba ya insubsanable, citando al efecto la STS , Sala 1, nº 360/2018, de 15 de junio.
Sin embargo, dicha sentencia llega a tal conclusión respecto al defecto de traslado de copias, pero no para la falta del depósito para recurrir, lo cual señala de forma expresa y diferenciada.
En relación a la falta de traslado de copias ciertamente señala la meritada resolución que:
En lo que es relevante para el supuesto que se decide, de acuerdo con el criterio sostenido por la STC 107/2005, de 9 de mayo , el plazo de que disponen las partes para la formulación del recurso por determinación legal es un plazo de caducidad no ampliable a voluntad de aquellas, pero tampoco puede quedar acortado por la presentación del escrito sin cumplir todos los requisitos previstos en la norma procesal, en concreto, en este caso, los establecidos en el artículo 276.1 y 2 LEC . Presentado el escrito sin dar cumplimiento al requisito y sin agotar el plazo previsto para su presentación, la diligencia exigible al órgano judicial impone una actuación inmediata de este dirigida a hacer posible la subsanación de la falta dentro del término conferido para la presentación del mismo. Por ello, esta Sala no ha permitido que prosperaran las impugnaciones en aquellos casos en los que la parte efectuó el acto procesal el último día del plazo legalmente previsto para su realización, ya que al órgano judicial no le era posible habilitar un trámite de subsanación que permitiera a la parte cumplir con el requisito dentro del término preceptuado ( AATS de 14 de febrero de 2006 , rec. de queja 916/2005, 13 de octubre de 2004, rec. 3019/2001, de 20 de enero de 2009, rec. de queja 2351/2005, y 17 de noviembre de 2009, rec. 2081/2006), y ha admitido el recurso cuando sí era posible -atendido que no había sido agotado el plazo de presentación- habilitar dicho trámite ( ATS de 17 de febrero de 2009, rec. 1488/2006 ).
Pero posteriormente puntualiza:
Respecto al no traslado de copias de los resguardos acreditativos de la autoliquidación de la tasa y de la constitución del depósito para recurrir, si presentados en plazo, la consecuencia anudada a la omisión no puede ser de tanta relevancia, ( arts. 277 LEC ) si se atiende a la doctrina de la sala favorable a la subsanación en materia de depósito y tasa judicial ( autos de 9 de diciembre y de 2 de noviembre de 2010 ).
La sentencia 725/2013, de 12 de noviembre, contiene una síntesis de la doctrina jurisprudencial favorable a la subsanabilidad de la...
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