STSJ País Vasco 24/2022, 2 de Marzo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 24/2022 |
| Fecha | 02 Marzo 2022 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-20/003719
NIG CGPJ / IZO BJKN: 20069.31.2-2020/0003719
Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 17/2022
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ
D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ
En Bilbao, a dos de marzo de dos mil veintidós.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 17/2022 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 24/2022
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª ITZIAR MÚJIKA ATORRASAGASTI, en nombre y representación de Geronimo, bajo la dirección letrada de D. MARTÍN ÍÑIGO UZQUIANO GARCÍA, contra sentencia de fecha 28.12.21, dictada por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa -Sección Primera - UPAD, en el Rollo penal abreviado 1007/2021, por un delito contra la salud pública .
Ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Cristina Triguero Campos.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa- Sección Primera - UPAD dictó con fecha 28.12.21 sentencia 179/21 cuyos "hechos probados y fallo" dicen textualmente:
hechos probados:
"PRIMERO.- Sobre las 11,20 horas del día 24-4-2020, el acusado Geronimo, se dirigió, conduciendo un vehículo, desde el túnel de Capuchinos, a la Avenida de Navarra, de la localidad de Errenteria, donde detuvo el mismo a la altura de la gasolinera existente en el nº 81.
Enfrente le estaba esperando Raimundo, quien cruzó desde la acera hasta la ventanilla del conductor: el aquí acusado, quien le entregó un envoltorio conteniendo una sustancia que, una vez analizada, resultó ser heroína, con un peso de 0,43 gramos y una riqueza del 53%. Por su parte, Raimundo le entregó en pago 100 euros.
La heroína fue seguidamente ocupada a Raimundo, mientras que al acusado se le ocuparon 670 euros queportaba.
SEGUNDO.- El acusado fue condenado en sentencia firme de 23-5-2019, dictada por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, por hechos cometidos el 21-9-2017, como autor de un delito contra la salud pública, a pena de dos años de prisión, cuya ejecución se suspendió el día 27-1-2020, por un plazo de dos años.
Dicho acusado era consumidor habitual de drogas en la fecha de los hechos."
fallo:
"CONDENAMOS A Geronimo, con DNI nº NUM000, como autor responsable de un delito contra la salud pública previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , en la modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, a las penas de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y de multa de 80 euros, que caso de ser impagada, conllevará una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cuarenta euros o fracción impagados, lo que equivale a 2días de responsabilidad personal subsidiaria.
Acordamos asimismo el comiso de la droga intervenida y su destrucción, en el caso de que las muestras se hubieran reservado. Acordamos asimismo el comiso de 100 euros de los intervenidos al acusado. El resto del dinero que se le intervino se devolverá al mismo, descontado el importe de la multa que le imponemos, salvo que la hubiera abonado previamente, en cuyo caso se le devolverá íntegramente dicho resto.
Condenamos asimismo al acusado al abono de las costas procesales devengadas."
Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Geronimo en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.
Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.
Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
PROBADOS
Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por íntegramente reproducidos en esta segunda instancia.
MOTIVO DE IMPUGNACION.
Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Geronimo, solicitando se revoque dicha resolución en interés de la libre absolución de su representado alegando error en la apreciación de la prueba.
El Ministerio Fiscal mediante escrito de 1 de febrero de 2022 ha impugnado el recurso de apelación interpuesto solicitando la confirmación de la sentencia dictada.
ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA
2.1.- Se alza el apelante contra la sentencia dictada alegando que no existe prueba directa de la entrega de papelina de heroína alguna y ante ello la Sala hace suya la versión policial y concluye que ha existido dicha entrega en base a elementos o circunstancias concurrentes, prueba indirecta, que apunta a la culpabilidad del acusado y que se argumenta en el apartado VI del FD.2º a lo que se opone por las siguientes razones:
-Ni en el atestado ni en sala el agente núm. NUM001 explicó a qué se refería con la expresión "actitud de espera", pudiendo Raimundo estar esperando al acusado o estar en dicho lugar y que el acusado le viera al pasar y parara, siendo un encuentro casual entre dos personas que se conocen.
-Es incierto que el agente NUM001 manifestara que viera un intercambio; no vio que Geronimo entregara nada y lo que dijo el agente es que creía que hubo un intercambio, que tiene la "sensación" de que hubo una transacción e indica que llegó a dicha conclusión al intervenir una papelina a Raimundo; durante su testifical se refirió en varias ocasiones al asunto.
De la misma forma duda de que el agente tuviera visión directa o indirecta de las manos tanto de Raimundo como de Geronimo el acusado y ello independientemente del lado del vehículo en el que cruzaron sus manos, para a continuación describir el lugar para poder analizar el nulo campo de visión que tenía el agente desde la posición en la que dijo encontrarse a lo que añade la distancia a la que estaba el agente, considerando que es muy difícil que el agente llegara a ver intercambio alguno ni de dinero ni de nada.
-Sobre que lo que vio el agente se confirmó al detenerse a Raimundo con una papelina de heroína y al acusado con 670 euros no es un elemento concurrente sino una opinión, permitiéndose la Sala decidir lo que vio el agente, separándose de manera clara de lo que realmente dijo que vio.
Tanto Raimundo como el acusado son toxicómanos por lo que el hecho de que aquel llevara una papelina no debiera resultarnos extraño y además la interceptación de Raimundo por el agente fue rápido o no tanto y en 50 metros Raimundo con una papelina se veía perseguido por el agente policial y podía tener en la mano una papelina para deshacerse de ella y evitar ser denunciado por una infracción a la Ley de Seguridad Ciudadana y el comiso de la misma.
- En cuanto a la credibilidad de la declaración del agente sobre lo que le manifestó Raimundo de acabar adquirir la heroína, que había pedido un gramo y que había pagado por ella 100 euros, se opone porque Raimundo no recordaba haber dicho nada de esto y si lo hubiera dicho su afirmación no puede ser válida ya que en ese momento estaba "retenido" y desconocía el trato que se le iba a dar; además no se le tomó declaración como testigo a Raimundo.
Por otra parte, el acusado ha negado los hechos y Raimundo ha negado que hubiera habido transacción alguna entre ambos.
Además, muestra su disconformidad con el valor otorgado al atestado que en este caso fue instruido por el agente NUM002 que no acudió al juicio por enfermedad por lo que se solicitó la suspensión lo que no fue tenido en cuenta por la Sala y la consecuencia fue que el agente no pudo ratificarse en el atestado ni lógicamente en su comparecencia, manifestando una opinión, evidentemente subjetiva y que no ratificó en el juicio oral por lo que la misma no debiera ser tenida en cuenta.
Por último alega que, en consecuencia, ante la falta de prueba no se puede sostener la sentencia recurrida, debiendo prevalecer el principio de presunción de inocencia que asiste al acusado.
2.2.- Para analizar lo alegado, conviene delimitar el alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia, y que ha sido objeto de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo, habiéndose establecido en la STS núm. 162/2019, de 26 de marzo (ROJ: STS 1007/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1007 ) que "En nuestro sistema penal hay dos regulaciones de la apelación penal no del todo coincidentes. La establecida para las sentencias dictadas por el Magistrado-presidente del Tribunal del Jurado, que permite la revisión del juicio fáctico a través de la vulneración del principio de presunción de inocencia ( artículo 846 bis c, apartadoe) y la establecida para el resto de sentencias, que se rige por lo dispuesto en los artículos 790 a 792 de la LECrim .
El artículo 790.2 de la ley procesal arbitra como motivos de apelación el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, el error en la apreciación de las pruebas y la infracción de normas del ordenamiento jurídico, entre las que se encuentran...
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