STS 205/2022, 9 de Marzo de 2022

Por la representación de la entidad mercantil Ulloa Óptico Galicia, S.A. se presentó demanda de impugnación de actos administrativos en materia laboral y de seguridad social de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dicte sentencia por la que se "estime la demanda y se acuerde declarar su nulidad o subsidiariamente se acuerde la revocación de la resolución impugnada y en consecuencia se declare la constatación de la existencia de fuerza mayor alegada."

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 31 de mayo de 2021 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos la demanda formulada por D. CARLOS DE PABLO BLAYA, Letrado, en nombre y representación de la entidad mercantil ULLOA ÓPTICO GALICIA, S.A., contra el MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMÍA SOCIAL, sobre IMPUGNACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS"

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- El 24 de marzo de 2020, la demandante, la entidad mercantil, ULLOA ÓPTICO GALICIA, S.A., presentó ante la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Economía Social, la solicitud de constatación de causa de fuerza mayor derivada del COVID-19 respecto del ERTE a aplicar a sus trabajadores, que fue registrada con el número O00009345e2000053674.

Tal solicitud alegaba que traía su causa en la declaración por parte de la Organización Mundial de la Salud de la situación de "pandemia internacional" como consecuencia de la situación de emergencia de salud pública provocada por el COVID- 19. La rapidez en la evolución de los hechos a escala nacional e internacional, requirió la adopción de medidas inmediatas y eficaces para hacer frente a esta coyuntura, lo que se materializó en la aprobación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

SEGUNDO.- El 31 de marzo de 2020, le fue notificada a la parte demandante, Resolución de 30 de marzo anterior, dictada por el Ministerio de Trabajo y Economía Social, en el expediente 1135/2020, por la que se acordaba declarar no constatada la existencia de fuerza mayor en el expediente referenciado. (Descriptor 5)

TERCERO.- Frente a dicha Resolución se interpuso recurso de alzada, dictándose la Resolución del Ministerio de Trabajo y Economía Social de fecha 17 de mayo, que ponía fin a la vía administrativa, y que es objeto de impugnación en el presente procedimiento. (Descriptor 3 y 6 del expediente administrativo)

CUARTO. - Bajo el nombre comercial "Ulloa óptico" operan un grupo de empresas compuesto por las siguientes: LEDER, S.A., ULLOA ÓPTICO, S.L., ULLOA ÓPTICO GALICIA, S.A., ULLOA ÓPTICO OFTALMOLOGÍA, S.A. y NIDER, S.A.

El 14 de abril de 2020, le ha sido notificada Resolución de la Dirección General de Trabajo Consejería de Economía, empleo y competitividad de la Comunidad de Madrid (descriptor 6). Para un caso igual al planteado en el presente procedimiento en la que se Acuerda Constatar la existencia de las causas de fuerza mayor alegadas por la empresa ULLOA OPTICO OFTALMOLOG\315A, S.A. correspondiendo a ésta, en virtud de lo establecido en el artículo 33.3 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, la decisión sobre la suspensión de los contratos de 7 trabajadores relacionados en el anexo obrante en el expediente, durante el periodo solicitado que en ningún caso podrá exceder la duración del período de vigencia de las medidas derivadas de la declaración de estado de alarma, en las que se justifica.

QUINTO.- Por Resolución de 28 de abril de 2020 de la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Economía Social se acuerda: considerar estimada por silencio administrativo la solicitud de declaración de fuerza mayor formulada por la empresa Ulloa óptico S.A. como causa de la suspensión de relaciones laborales y/o reducción de jornada de los trabajadores de su plantilla, en el expediente 1207/2020.

SEXTO.- La diferencia de ventas en el periodo objeto de análisis entre el ejercicio 2019 y 2020 ascienden a -146.132,94€, lo que representa un descenso en ventas en el ejercicio 2020 respecto al ejercicio 2019 de un 85,13%.

La actividad de la sociedad ha quedado reducida a mínimos. En determinados artículos se constata la inexistencia de ventas -sol. monturas, audífonos, cristales-, siendo que la actividad de las tiendas ha quedado limitada a sustitución de artículos de especial necesidad ya sea por rotura (cristales y monturas) o compra de consumibles (lentes de contacto y líquidos).

Las ventas de ULLOA ÓPTICO GALICIA, SA, en el periodo comprendido entre 14/3/2020 y el 30/4/2020 ascienden a 25.523,44€, en ese mismo periodo en el ejercicio 2019, las ventas fueron de 171.656,38€.

La empresa no ha podido desarrollar su actividad habitual, ya que no ha podido prestar varios servicios, debido al impedimento para aplicar las medidas de seguridad establecidas en el artículo 10 del Real decreto 463/2020, de 14 de marzo, ante la imposibilidad de mantener una distancia de seguridad de al menos un metro entre el profesional y el cliente.

Si bien la entidad, siguiendo los comunicados del Consejo General de Colegios de Ópticos Optometristas y otros organismos, ha asegurado la atención de casos urgentes estrictamente necesarios. Como puede observarse en los importes facturados en el periodo objeto del presente informe en productos como; cristales: 65.977€ (2019) a 7.205€ (2020) lo que supone un -89,07%; audífonos: 22.967€ (2019) a 3.282€ (2020), lo que supone un -85,70% de reducción; líquidos: 2.644€ (2019) a 1.098€ (2020), lo que supone un -58,46% de reducción: monturas: 28.436€ (2019) a 2.822€ (2020), lo que supone un -90,07% de reducción; gafas de sol: 23.692€ (2019) a 319€ (2020), lo que supone un -98,65% de reducción; prótesis: 4.970€ (2019) a 1.440€ (2020), lo que supone un -71,02% de reducción; lentes de contacto: 22-254,85€ (2019) a 9.363,20€ (2020), lo que supone un -57,92% de reducción.(informe pericial aportado en el acto de juicio)

SÉPTIMO. - El Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social, mediante nota de 5 de mayo de 2020, informa de lo siguiente:

5.1. Establecimientos y actividades que pueden permanecer abiertos al público. El artículo 10.1 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, excepciona de la suspensión de apertura al público, y por tanto permite el ejercicio de su actividad, a establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, sanitarios, centros o clínicas veterinarias, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías, lavanderías y el ejercicio profesional de la actividad de peluquería a domicilio.

El Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, mantiene el carácter esencial de estos establecimientos y, por tanto, pueden seguir funcionando con normalidad.

Respecto de estas actividades, debe tenerse en cuenta lo previsto en el segundo párrafo del artículo 22.1 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, introducido por el Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de febrero, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo. Según dicho párrafo, en estas actividades "se entenderá que concurre la fuerza mayor... respecto de las suspensiones de contratos y reducciones de jornada aplicables a la parte de actividad no afectada por las citadas condiciones de mantenimiento de la actividad". En consecuencia, siempre que garanticen el mantenimiento de las funciones esenciales que la normativa o las autoridades les encomiendan, este tipo de establecimientos puede acogerse a expedientes temporales de regulación de empleo por fuerza mayor, siempre que se fundamenten en alguna de las causas previstas en el artículo 22.1 del Real Decreto-ley 8/2020: restricciones de movilidad, falta de suministros, etc. En este apartado se incluiría una amplia gama de actividades, entre otras, las prestadas por entidades financieras o de seguros, odontólogos, fisioterapeutas, podólogos, ópticos, etc., siempre que no fuera posible la realización de teletrabajo, la prestación de servicios online, etc.

Se han cumplido las previsiones legales."

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación letrada de la empresa Ulloa Óptico Galicia, S.A.

El recurso fue impugnado por el Sr. Abogado del Estado en la representación que ostenta del Ministerio de Trabajo y Economía Social.

Recibidas las actuaciones de la Audiencia Nacional y admitido el recurso de casación, se dio traslado al Ministerio Fiscal, quien emitió informe en el sentido de considerar el recurso debe ser desestimado.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, y dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, se acordó que la deliberación, votación y fallo se hiciera en Pleno de Sala, fijándose para el día 16 de febrero de 2020, la celebración de tales actos.

1.- El 4 de noviembre de 2020 por la representación de la entidad mercantil ULLOA ÓPTICO GALICIA, S.A., se presentó demanda contra el MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMÍA SOCIAL, sobre Impugnación de Actos Administrativos, con base en la Resolución dictada por la Autoridad Laboral de fecha 17 de mayo de 2020, notificada el día 18 de mayo, por la que se ponía fin a la vía administrativa, confirmando la resolución de fecha 30 de marzo de 2020 de la Directora General de trabajo en el procedimiento de regulación de empleo 1135/2020, por la que se acordaba declarar no constatada la existencia de fuerza mayor.

Se solicita en dicha demanda, que se estime la demanda y se acuerde declarar la nulidad del acto impugnado, o subsidiariamente se acuerde la revocación de la resolución impugnada y en consecuencia se declare la constatación de la existencia de fuerza mayor alegada.

2. - Seguido el procedimiento por sus trámites, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia el 31 de mayo de 2021, en el procedimiento núm. 433/2020, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

   Desestimamos la demanda formulada por D. CARLOS DE PABLO BLAYA, Letrado, en nombre y representación de la entidad mercantil ULLOA ÓPTICO GALICIA, S.A., contra el MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMÍA SOCIAL, sobre IMPUGNACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS

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   La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional reproduce su anterior resolución de 9 de abril 2021, dictada en el proc.3942/2000, en supuesto sustancialmente igual, con relación a otra empresa dedicada asimismo a la actividad de óptica.

3. - Por el Abogado del Estado en la representación que ostenta de la parte demandada, se impugna el recurso interesando su total desestimación.

   El Ministerio Fiscal emitió informe en el que se interesa asimismo la desestimación del recurso.

1.- Por la representación de ULLOA ÓPTICO GALICIA SA, se interpone recurso de casación contra la referida sentencia, articulando un motivo único de recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 207 e) de la Ley 36/2011 de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, denunciando en concreto la infracción del art. 22 del Real Decreto 8/2020, de 17 de marzo, tanto en su redacción original como en relación a la modificación operada en el mismo, en virtud de la Disposición Final Octava del Real Decreto Ley 15/2020, de 21 de abril.

Se refiere con carácter previo el recurrente al art. 22 del RD-L 8/2020 en cuanto se refiere a" las pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19" que relaciona con el descenso de ventas de la empresa que no ha podido desarrollar su actividad habitual, que entiende no puede considerarse comprendido en el contexto del art. 23 del RDL 8/2020, al tratarse de algo más que una causa de producción relacionada con el COVID-19; y entiende que es consecuencia y resultado directo del COVID.

Discrepa en definitiva, con la solución dada por la sentencia recurrida, al considerar que, teniendo en cuenta la actividad de la empresa, encuadrable en el art. 22 del RDL 8/2020, la sentencia debió constatar la existencia de fuerza mayor.

2. - Del relato de hechos probados, cabe destacar que:

   - El 24 de marzo de 2020, ULLOA ÓPTICO GALICIA, S.A., presentó ante la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Economía Social, la solicitud de constatación de causa de fuerza mayor derivada del COVID-19 respecto del ERTE a aplicar a sus trabajadores. Alegaba que solicitud traía su causa en la declaración por parte de la Organización Mundial de la Salud de la situación de "pandemia internacional" como consecuencia de la situación de emergencia de salud pública provocada por el COVID-19, y la rapidez en su evolución, lo que se materializó en la aprobación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma.

   - El 30 de marzo de 2020, se dicta resolución por el Ministerio de Trabajo y Economía Social, en el expediente 1135/2020, por la que se acordaba declarar no constatada la existencia de fuerza mayor en el expediente referenciado.

   - Frente a dicha Resolución se interpuso recurso de alzada, dictándose la Resolución del Ministerio de Trabajo y Economía Social de fecha 17 de mayo, que ponía fin a la vía administrativa.

   - Con el nombre comercial "Ulloa óptico" operan un grupo de empresas compuesto por las siguientes: LEDER, S.A., ULLOA ÓPTICO, S.L., ULLOA ÓPTICO GALICIA, S.A., ULLOA ÓPTICO OFTALMOLOGÍA, S.A. y NIDER, S.A.

   - El 14 de abril de 2020, se notifica a la empresa la Resolución de la Dirección General de Trabajo Consejería de Economía, empleo y competitividad de la Comunidad de Madrid. En supuesto similar al presente, en la que se Acuerda Constatar la existencia de las causas de fuerza mayor alegadas por la empresa ULLOA OPTICO OFTALMOLOG15A, S.A. correspondiendo a ésta, en virtud de lo establecido en el artículo 33.3 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, la decisión sobre la suspensión de los contratos de 7 trabajadores.

   - Asimismo, por Resolución de 28 de abril de 2020 de la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Economía Social se acuerda: considerar estimada por silencio administrativo la solicitud de declaración de fuerza mayor formulada por la empresa Ulloa óptico S.A. como causa de la suspensión de relaciones laborales y/o reducción de jornada de los trabajadores de su plantilla, en el expediente 1207/2020.

   - La diferencia de ventas en el periodo objeto de análisis entre el ejercicio 2019 y 2020 ascienden a -146.132,94 euros; lo que representa un descenso en ventas en el ejercicio 2020 respecto al ejercicio 2019 de un 85,13%. La actividad de la sociedad ha quedado reducida a mínimos.

   - Las ventas de ULLOA ÓPTICO GALICIA, SA, en el periodo comprendido entre 14/3/2020 y el 30/4/2020 ascienden a 25.523,44 euros; en ese mismo periodo en el ejercicio 2019, las ventas fueron de 171.656,38 euros. La empresa no ha podido desarrollar su actividad habitual, ya que no ha podido prestar varios servicios.

   - La Inspección de Trabajo y Seguridad Social, mediante nota de 5 de mayo de 2020, informa de lo siguiente:

   5.1. Establecimientos y actividades que pueden permanecer abiertos al público. El artículo 10.1 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo , excepciona de la suspensión de apertura al público, y por tanto permite el ejercicio de su actividad, a establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, sanitarios, centros o clínicas veterinarias, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías, lavanderías y el ejercicio profesional de la actividad de peluquería a domicilio.

   El Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, mantiene el carácter esencial de estos establecimientos y, por tanto, pueden seguir funcionando con normalidad.

   Respecto de estas actividades, debe tenerse en cuenta lo previsto en el segundo párrafo del artículo 22.1 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, introducido por el Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de febrero, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo. Según dicho párrafo, en estas actividades "se entenderá que concurre la fuerza mayor... respecto de las suspensiones de contratos y reducciones de jornada aplicables a la parte de actividad no afectada por las citadas condiciones de mantenimieo de la actividad". En consecuencia, siempre que garanticen el mantenimiento de las funciones esenciales que la normativa o las autoridades les encomiendan, este tipo de establecimientos puede acogerse a expedientes temporales de regulación de empleo por fuerza mayor, siempre que se fundamenten en alguna de las causas previstas en el artículo 22.1 del Real Decreto-ley 8/2020: restricciones de movilidad, falta de suministros, etc. En este apartado se incluiría una amplia gama de actividades, entre otras, las prestadas por entidades financieras o de seguros, odontólogos, fisioterapeutas, podólogos, ópticos, etc., siempre que no fuera posible la realización de teletrabajo, la prestación de servicios online, etc.

   (h.p. 7º). »

3. - Como señala esta Sala IV/ TS en supuesto sustancialmente igual al ahora examinado, resuelto por sentencia de 24 de enero de 2022 (rco. 262/2021):

   Conforme al art. 10 de este RD 463/20 :

   1.- Se suspende la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas, a excepción de los establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, sanitarios, centros o clínicas veterinarias, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías, lavanderías y el ejercicio profesional de la actividad de peluquería a domicilio. En cualquier caso, se suspenderá la actividad de cualquier establecimiento que, a juicio de la autoridad competente, pueda suponer un riesgo de contagio por las condiciones en las que se esté desarrollando.

   2. La permanencia en los establecimientos comerciales cuya apertura esté permitida deberá ser la estrictamente necesaria para que los consumidores puedan realizar la adquisición de alimentos y productos de primera necesidad, quedando suspendida la posibilidad de consumo de productos en los propios establecimientos.

   Por otro lado, la Disposición final octava , apartado 2 del real decreto ley 15/2020, de 21 de abril , da nueva redacción al artículo 22.1 del real decreto ley 8/2020, de 17 de marzo los términos siguientes:

   "El apartado 1 del artículo 22 queda redactado de la forma siguiente:

   "Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración el estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

   En relación con las actividades que deban mantenerse de acuerdo con la declaración del estado de alarma, otras normas de rango legal o las disposiciones dictadas por las autoridades delegadas en virtud de lo previsto en el artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo , se entenderá que concurre la fuerza mayor descrita en el párrafo anterior respecto de las suspensiones de contratos y reducciones de jornada aplicables a la parte de actividad no afectada por las citadas condiciones de mantenimiento de la actividad".

   En el Criterio del Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre el alcance de esta reforma se indica que el nuevo párrafo englobaría una gran variedad de supuestos , entre ellos, las clínicas dentales, los talleres de reparación de automóviles o las oficinas bancarias, sectores de actividad que, aunque no quedaron sujetos a la suspensión total por decisión de las autoridades, sí que pueden haber sufrido una pérdida notable de actividad como consecuencia de las restricciones a la movilidad o a otras circunstancias. En consecuencia, siempre que garanticen el mantenimiento de las funciones esenciales que la normativa o las autoridades les encomiendan, este tipo de establecimientos puede acogerse a expedientes temporales de regulación de empleo por fuerza mayor, siempre que se fundamenten en alguna de las causas previstas en el artículo 22.1 del Real Decreto-ley 8/2020 : restricciones de movilidad, falta de suministros, etc. En este apartado se incluiría una amplia gama de actividades, entre otras, las prestadas por entidades financieras o de seguros, odontólogos, fisioterapeutas, podólogos, ópticos, etc., siempre que no fuera posible la realización de teletrabajo, la prestación de servicios online, etc.

   Es este punto primero del art. 22 del RD-L 8/2020 el que relató los supuestos que tendrían la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor -con las consecuencias derivadas de aquel art. 47 ET-, y, de esta manera, aglutinó en la redacción aplicable a la sazón: las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados.

   Señala la recurrente que la actividad de óptica como supuesto afectado por la fuerza mayor vinculada a la COVID-19 no debe realizarse desde la contemplación de la actividad económica que la empresa desarrolla, sino desde el análisis de la concurrencia de las circunstancias relacionadas en el art. 22.1 del RDL 8/2020 , para comprobar si procede la estimación de la pretensión de la constatación de la fuerza mayor por causa directa en pérdida de la actividad como consecuencia de la COVID- 19, que implique la suspensión o cancelación de actividades, con independencia de que la actividad se considere esencial. La interpretación correcta del precepto permite entender que no hay obstáculo legal a que la empresa que desarrolla la actividad esencial presente un ERTE por fuerza mayor siempre que acredite la concurrencia de las circunstancias a las que se refiere el precepto citado.

   Entiende la sentencia recurrida que el comercio minorista de óptica no estuvo afectado por la suspensión de actividades con causa directa en COVID19, pudiéndose continuar la actividad por lo que no concurre la causa de FM derivada de la pandemia. Al efecto ha de señalarse que el comercio minorista de óptica quedó expresamente excluido de la suspensión en la norma referida.

   Aún así, se refiere por la parte recurrente a modo de comparativa, a la contestación remitida por el Ministerio de Sanidad a diversos colegios profesionales en la que se manifiesta que se trata de servicios esenciales los prestados por estos profesionales, entre ellos los ópticos, si bien la apertura al público sólo sería obligatoria en los casos en que se preste asistencia sanitaria para resolver problemas de salud.

   A tal afirmación se refiere asimismo la sentencia recurrida reiterando que los comercios de óptica no prestan asistencia sanitaria en sentido propio y que en todo caso la referida contestación del Ministerio de Sanidad en asunto ajeno al presente procedimiento, es una opinión a una consulta que no desmerece ni altera el contenido de una norma como el art. 10 RD 463/20.

   Se sostiene asimismo por la recurrente que la constatación de fuerza mayor viene a reforzarse con la modificación del art. 22 del RD-L 8/2020, por el RD-L 15/2020 para vindicar en el acto de juicio la suspensión parcial de actividades, no completa, lo que se vincula a otro argumento referido a que no pudieron abrirse los establecimientos ubicados en centros comerciales que alega se encontraban cerrados.

   Este argumento estima la sentencia recurrida que está falto de prueba ,y que si bien se pudo aportar con una certificación de dichos centros comerciales acreditando su clausura total, no se hizo.

   La alegación de que los establecimientos se tuvieron que cerrar por no poderse garantizar la seguridad de trabajadores y clientes, no deja de ser una mera alegación que no ha sido acreditada mediante pruebas concretas, por lo que el argumento carece de justificación.

   Se manifiesta asimismo por la recurrente que se ha producido un agravio comparativo con relación a otras decisiones de diversas CCAA que constataron concurrencia de FM en ópticas, sin que pueda considerarse que se incurra en un agravio comparativo por la aplicación de lo dispuesto en el art. art. 10 del RD 463/2020 aplicable respecto a otros asuntos que han obviado su aplicación. En todo caso, como señala la sentencia recurrida, no puede pretenderse un trato igualitario desde posiciones contrarias a la legalidad.

   Además de los preceptos que se citan como infringidos, cabe señalar asimismo, que el Preámbulo del mismo RD 8/2020 anunciaba al efecto que "las pérdidas de actividad consecuencia del COVID-19 tendrán la consideración de fuerza mayor a los efectos de la suspensión de los contratos o la reducción de la jornada."

   En el mismo plano conceptual, resultó clarificador a su vez el Preámbulo del RD 15/2020 en el pasaje que transcribimos a continuación: "En el caso de la crisis sanitaria provocada por el COVID-19, la necesidad de acudir a medidas de ajuste en el ámbito laboral viene impuesta, en muchos supuestos, por las circunstancias ajenas a la voluntad de la empresa descritas en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, con ánimo exhaustivo. La fuerza mayor definida en este precepto, por lo tanto, no está configurada por referencia a la construcción doctrinal y clásica de dicho concepto en nuestro ordenamiento civil. Se trata de un concepto de creación legal y concreción administrativa, directa e irremediablemente vinculado en exclusiva a la situación de excepcionalidad derivada de la crisis sanitaria sin precedentes a la que se enfrentan nuestro país y todo el planeta. Define este artículo 22 los supuestos a los que se atribuye de manera objetiva esa condición o carácter involuntario, perentorio y obstativo, correspondiendo a la autoridad laboral constatar la concurrencia de los hechos descritos, el necesario vínculo entre aquellos y la actividad productiva singular de la empresa, así como la proporcionalidad entre las medidas propuestas, en sus términos personales y objetivos, y el suceso configurado como de fuerza mayor.

   A diferencia de otros sucesos catastróficos, la fuerza mayor descrita en el artículo 22 del real decreto-ley se vincula a unas circunstancias concretas de carácter cambiante que son decididas en cada caso por la ley; de ahí su definición, los elementos que satisfacen en cada caso la concurrencia de la causa y el papel atribuido a la autoridad laboral. En consecuencia, tal y como se procede a aclarar con la modificación del artículo 22 recogida en el presente real decreto-ley, la fuerza mayor podrá ser parcial. En este sentido, puede esta no extenderse a toda la plantilla, respecto de aquellas empresas que desarrollan actividades consideradas esenciales durante esta crisis, concurriendo la causa obstativa descrita en el artículo 22 en la parte de actividad o en la parte de la plantilla no afectada por dicho carácter esencial."».

   Asimismo, debemos completar aquí, la referencia normativa expuesta con el contenido del art. 23 del propio RD 8/2020, precepto regulador de las Medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión y reducción de jornada por causa económica, técnica, organizativa y de producción, cuyo apartado 1 relata que: "1. En los supuestos que se decida por la empresa la suspensión de contrato o reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19, se aplicarán las siguientes especialidades, respecto del procedimiento recogido en la normativa reguladora de estos expedientes..."

4. - Sobre el concepto fuerza mayor en cuanto a la resolución del presente caso interesa, esta Sala IV/TS ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones:

   En la STS IV -Pleno- de fecha 25.01.2021, Rec. 125/2020, hemos trasladado el concepto de fuerza mayor definida por el antedicho art. 22.1 del RD-L 8/2020, en la redacción dada por el RD-L 15/2020 de 21 de abril que lo modificaba: "Se trata de un concepto de creación legal y concreción administrativa, vinculado en exclusiva a la situación de excepcionalidad derivada de la crisis sanitaria. En este sentido, dicho precepto establece que las suspensiones de contratos, que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración de estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, tendrán la consideración de fuerza mayor, con las consecuencias que resultan del art. 47 ET."

   También en la STS de Pleno de 22.09.2021, Rec. 75/2021, en su FD 6º. 2 abordamos esta materia expresando primeramente, con carácter general, que: "el concepto de fuerza mayor, debe ser entendido como "un acontecimiento externo al círculo de la empresa y del todo independiente de la voluntad del empresario, que, a su vez, sea imprevisible" [ STS (CA) de 23 de junio de 2003] y a los efectos de provocar una suspensión de los contratos de trabajo, un acaecimiento externo al círculo de la empresa, y como tal extraordinario, de todo independiente de la voluntad del empresario respecto a las consecuencias que acarrea en orden a la prestación del trabajo e imprevisible; pero, sobre todo, que se trate de un acontecimiento no definitivo o sin vocación de permanencia que conlleve una simple imposibilidad temporal de que la prestación laboral se lleve a cabo [ STS (CA) de 25 de julio de 1989]. Se trataría, en suma, de una imposibilidad temporal y sobrevenida de la prestación de servicios no imputable ni atribuible al empleador."

   A continuación analizamos el surgimiento de la normativa Covid: "En este marco, la aparición de la pandemia provocó que diversas normas de emergencia, especialmente, el RDL 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 establecieran medidas en materia de suspensión temporal de contratos y reducción temporal de la jornada (ERTES) que persiguieron evitar que una situación coyuntural como la existente tuviera un impacto negativo de carácter estructural sobre el empleo. Tales medidas tenían por objetivo la flexibilización y agilización de los procedimientos de regulación de empleo y la mejora de la cobertura, tanto para los trabajadores como para los empresarios, con la intención de contribuir a minorar el impacto negativo sobre el empleo y la actividad económica, puesto que se potenciaron las medidas dirigidas al mantenimiento del empleo sobre las relativas a la extinción de los contratos. Por ello, se determinó que las pérdidas de actividad consecuencia del COVID-19 tendrían la consideración de fuerza mayor a los efectos de la suspensión de los contratos o la reducción de la jornada. Y, precisamente, para hacer efectivo ese principio general, la nueva normativa, mantuvo la constatación por parte de la autoridad laboral de la situación de fuerza mayor como elemento imprescindible que permitirá, ulteriormente, al empresario, proceder a suspender contratos o a reducciones de jornada.

   Hay que recordar que, en situaciones de normalidad, un supuesto de fuerza mayor, para que provoque la suspensión de los contratos de trabajo requiere, en primer lugar, que, a través de un procedimiento administrativo especial, la autoridad laboral "constate la existencia de fuerza mayor"; y que, una vez constatada administrativamente la misma, el empresario tome la decisión que estime oportuna. En el primer aspecto estamos en presencia de un procedimiento administrativo, susceptible de control judicial por el orden social desde la LRJS, una vez agotada la vía administrativa (es este el supuesto que nos ocupa). En la segunda fase, la decisión empresarial puede impugnarse directamente ante el órgano jurisdiccional correspondiente."

   Y de manera específica hemos atendido a la proyección sobre los supuestos de fuerza mayor ligados al COVID 19: "el artículo 22 RDL 8/2020 no ha variado el esquema general. Por un lado, ha mantenido la necesidad de que la autoridad laboral constate la exigencia de fuerza mayor a pesar de que el mismo precepto proclama que las pérdidas de actividad consecuencia del COVID-19 tendrán la consideración de fuerza mayor a los efectos de la suspensión de los contratos. Ese mantenimiento está ligado a la comprobación de la afectación de las medidas de todo tipo vinculadas al COVID 19 a la situación de la empresa y de sus trabajadores. Por otro lado, ha establecido algunas especialidades respecto del procedimiento de la suspensión temporal de contratos prevista en los artículos 47.3 ET y 31 a 33 del RD 1483/2012. En este caso, se ha entendido necesario agilizar el procedimiento y garantizar que las especiales consecuencias de una medida de este tipo se proyecten sobre empresas y trabajadores que lo necesiten."

5. - Partiendo del relato de hechos probados, circunstancias concurrentes en el caso, y doctrina expuesta aplicable al caso atendiendo a la identidad de supuestos, esta Sala comparte la solución de la Sala de instancia, en tanto que la solicitud de constatación de la existencia de fuerza mayor en el presente caso, de empresa dedicada al comercio minorista de óptica expresamente excluido de la suspensión referida en el art. 10.1 del RD 463/2020 antes transcrito, durante el periodo referido, no tiene encaje obviamente en el referido en que expresamente se excluye, con lo cual ha de estimarse ajustada a derecho la resolución recurrida que declara no constatada la existencia de fuerza mayor en el expediente presentado por la empresa, pues, como acertadamente señalan el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal, aceptando como se constata que se haya producido una reducción de ventas, ello no abre la vía del ERTE por fuerza mayor; la empresa pudo utilizar otras vías, a través del oportuno procedimiento por otras causas conforme a lo previsto en el artículo 31.4 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, aprobado por Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre. Así como también compartimos la ubicación, en su caso, en el denominado ERTE-ETOP Covid. Descartada la localización en el primero de aquellos grupos -afectación de la actividad por las medidas de contención-, tampoco deviene factible apreciar la conexidad que se reclama. Mientras que la vía postulada por la empresa requiere acreditar una vinculación entre la pérdida de actividad y el Covid, en el ERTE-ETOP el legislador no utiliza el término vinculación sino el de relación: que las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción estén relacionadas con el COVID-19.

   Pero, en el presente supuesto, debía concurrir también, una conexión directa e inmediata -"directa e irremediablemente vinculado en exclusiva a la situación de excepcionalidad derivada de la crisis sanitaria sin precedentes a la que se enfrentan nuestro país y todo el planeta", señalaba aquel Preámbulo, o en dicción de la propia norma: "Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID, incluida la declaración del estado de alarma"- y, correlativamente, en tal forma acreditarla.

   En el caso, la pérdida de actividad alegada en la solicitud se muestra relacionada con el Covid-19, pero no anudada o vinculada directamente al mismo. Y faltando esa conexidad directa e inmediata, si se estimaren concurrentes circunstancias encuadrables en las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, será el cauce del citado art. 23 del RD-L 8/2020 el que resulte de cobertura.

   Es el art. 22 el que, ante la necesidad de acudir a medidas de ajuste en el ámbito laboral impuesta, en muchos supuestos, por circunstancias ajenas a la voluntad de la empresa, describe con ánimo exhaustivo, define, los supuestos a los que se atribuye de manera objetiva la condición de fuerza mayor o carácter involuntario, perentorio y obstativo, la encomienda a la autoridad laboral de la constatación de que concurrían los hechos descritos, y el necesario vínculo entre aquellos y la actividad productiva singular de la empresa, así como la proporcionalidad entre las medidas propuestas, en sus términos personales y objetivos, y el suceso configurado como de fuerza mayor. La resolución en este caso emitida respetó su contenido, tal y como concluye la sentencia de instancia, ante la carencia de acreditación de la vinculación exigida por el legislador.

   Por otro lado, y sin perjuicio de que el momento temporal en el que acaece aquella petición se posiciona con anterioridad al dictado y entrada en vigor del RD-L 15/2020 de 21 de abril, ha de señalarse que:

   En la exposición de motivos del referido RDL 15/2020, de 21 de abril, que entró en vigor el 23-04-2020, se precisó que, "A diferencia de otros sucesos catastróficos, la fuerza mayor descrita en el artículo 22 del real decreto-ley se vincula a unas circunstancias concretas de carácter cambiante que son decididas en cada caso por la ley; de ahí su definición, los elementos que satisfacen en cada caso la concurrencia de la causa y el papel atribuido a la autoridad laboral. En consecuencia, tal y como se procede a aclarar con la modificación del artículo 22 recogida en el presente real decreto-ley, la fuerza mayor podrá ser parcial. En este sentido, puede esta no extenderse a toda la plantilla, respecto de aquellas empresas que desarrollan actividades consideradas esenciales durante esta crisis, concurriendo la causa obstativa descrita en el artículo 22 en la parte de actividad o en la parte de la plantilla no afectada por dicho carácter esencial".

   Dicha norma modificó la redacción del art. 22 RDL 8/2020, en los términos siguientes:

   "Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración el estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

   En relación con las actividades que deban mantenerse de acuerdo con la declaración del estado de alarma, otras normas de rango legal o las disposiciones dictadas por las autoridades delegadas en virtud de lo previsto en el artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se entenderá que concurre la fuerza mayor descrita en el párrafo anterior respecto de las suspensiones de contratos y reducciones de jornada aplicables a la parte de actividad no afectada por las citadas condiciones de mantenimiento de la actividad".

   Y sin que a ello obste, como señala la sentencia recurrida, que la « Resolución dictada por la Dirección General de Trabajo Consejería de Economía, empleo y competitividad de la Comunidad de Madrid en la que se Acuerda Constatar la existencia de las causas de fuerza mayor alegadas por la empresa ULLOA OPTICO OFTALMOLOG15A, S.A. y la Resolución de 28 de abril de 2020 de la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Economía Social en la que se acuerda considerar estimada por silencio administrativo la solicitud de declaración de fuerza mayor formulada por la empresa Ulloa óptico S.A. como causa de la suspensión de relaciones laborales y/o reducción de jornada de los trabajadores de su plantilla, no genera un derecho adquirido a una determinada resolución en otros supuestos, ya que no tienen carácter vinculante, la primera de ellas además se resuelve por un organismo diferente y la segunda obedece al transcurso de los plazos para su resolución y la aplicación en este caso del silencio positivo.»

Procede por cuanto antecede, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso y confirmación y declaración de firmeza de la sentencia recurrida, imponiéndose a la empresa recurrente la condena en costas de 1.500 euros ( art. 235 LRJS), y ordenándose que a los depósitos y consignaciones se les dé el destino legal.