AAP Cádiz 206/2021, 15 de Septiembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 206/2021 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Cádiz, seccion 5 (civil) |
| Fecha | 15 Septiembre 2021 |
Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1103141C20130000465
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 566/2021
Negociado: DH
Autos de: Pieza.Cuestión incidental especial pronunciam. 793/2017
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº 2 DE DIRECCION000
Apelante: Samuel
Procurador: LAURA GARCIA PEREZ
Abogado: MARIA REMEDIOS CARREÑO LOVILLO
Apelado: Beatriz
Procurador: MARIA JOSE HEREDIA LOSADA
Abogado: CELIA FERNANDEZ AGUERA
A U T O Nº 206/2 0 2 1
Presidente Ilmo. Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos. Sres.:
Don Ángel Luis Sanabria Parejo
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Juzgado de Primera Instancia número Dos de DIRECCION000
Pieza de Declaración de Gastos Extraordinarios número 793/2017
Rollo de Apelación número 566/2021
En la ciudad de Cádiz, a quince de septiembre de dos mil veintiuno
El Juzgado de Primera Instancia número Dos de DIRECCION000 dictó Auto de fecha 19 de noviembre de 2020, en los autos de Pieza de Declaración de Gastos Extraordinarios N.º 793/2017, cuya
Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: "ACUERDO estimar parcialmente la petición formulada por la representación procesal de Beatriz, y declarar como gastos extraordinarios los referidos a FACTURAS DE OPTICA Y PRESUPUESTO DE TRATAMIENTO DENTAL por importe de 819 euros, correspondiendo a D. Samuel abonar el 50% de los mismos que ascienden a la cantidad de CUATROCIENTOS NUEVE EUROS CON CINCUENTA CENTIMOS 409,50 euros."
Contra el Auto referido interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación procesal del ejecutado Don Samuel, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia, donde se señaló día para la deliberación del recurso, que tuvo lugar el 6 de septiembre de 2021, quedando concluso para su resolución.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano.
Frente al auto que estima en parte la pretensión de declaración de gastos extraordinarios formulada por la representación procesal de Doña Beatriz, y que declara dicho carácter respecto de los gastos médicos odontológicos y de óptica, se alza en apelación el ejecutado Don Samuel, que discrepa de su consideración como gastos extraordinarios, reiterando los motivos de oposición formulados en la instancia y, en concreto, alega como motivos de recurso:
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Falta de legitimación activa, al tratarse de la petición de gastos extraordinarios de un hijo común mayor de edad, que contaba con 20 años al momento de la interposición de la demanda ejecutiva.
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El auto recurrido procede a realizar declaración de gastos extraordinarios, cuando en la demanda ejecutiva no se realiza petición de previa declaración de gastos extraordinarios, requisito previo e ineludible para acceder a dicha declaración según el art. 776.4 LEC, que vulnera el citado auto al acceder a declarar dichos gastos extraordinarios sin realizarse esta petición previa en la demanda ejecutiva.
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El título ejecutivo no incluye los conceptos de lentillas y dentista como gastos extraordinarios. Se alega que con la demanda ejecutiva se aporta como documento nº 3 sentencia de divorcio que no hace mención alguna a gastos extraordinarios, pronunciándose únicamente respecto de la patria potestad, guarda y custodia, y remitiéndose a convenio regulador aprobado en modificación de medidas nº 103/2001 de este juzgado, que no se aporta, aportándose únicamente como documento nº 5, convenio regulador de separación de 18 de octubre de 2000, sin que se aporte la sentencia de separación que se supone que lo aprueba y sin que pueda saber el recurrente si la modificación de medidas nº 103/2001 realizó o no modificación sobre los gastos que dicho convenio de separación regula como gastos extraordinarios. Y aun aceptando dicho convenio, la Estipulación 5ª establece como gastos extraordinarios los escolares y los médicos, y lo que se reclama excede el concepto de gasto médico, ya que, los gastos de lentillas, gafas y dentista no son cubiertos por las pólizas de seguros médicos por cuanto exceden de las mismas, y no siempre se tratan de gastos necesarios y urgentes pudiendo deberse a motivos estéticos el hecho de elegir lentillas en lugar de gafas o realizarse una ortodoncia. Y dichos gastos, sin acreditarse la urgente necesidad de los mismos al no presentarse ni informe del dentista explicando la urgencia o necesidad ni informe del oftalmólogo al respecto, no pueden declararse de forma automática como gastos extraordinarios urgentes e imprevisibles exentos de recabar autorización para su realización.
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No existe ni autorización ni comunicación alguna anterior o posterior a la realización o proyección del gasto al otro progenitor.
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Pluspetición, ya que el apelante solo reconoce las facturas aportadas como documento 6 por importe de 100 €, como documento 7 por importe de 100 €, como documento 8 por importe de 159 € y como documento 10 por importe de 100 €, en total, 459 € en concepto de lentillas y gafas, que por mitad supondría un importe de 229,50 € a abonar por cada parte en caso de considerarse gasto extraordinario. En cuanto al presupuesto de dentista de 360 € y dada la antigüedad del mismo, fechado hace varios años, si no se acredita su abono mediante factura por la demandante ni siquiera en el acto de juicio sobre la declaración de este gasto como extraordinario, no se puede acceder a contemplar el mismo en una condena al recurrente al no acreditarse la realización de dicho gasto.
En cuanto al primer motivo de recurso, el auto recurrido no estima la alegada falta de legitimación de la ejecutante para reclamar los gastos extraordinarios del hijo, ya mayor de edad. Esta Sala de Apelación se ha pronunciado de forma reiterada (por todos, en Auto nº 93/2017, de 24 de abril), favorablemente a la legitimación que ostentan los cónyuges para actuar en defensa de los intereses de los hijos mayores. Ello se colige del artículo 93.2 del Código Civil, en el que expresamente se dispone que "si convivieren en
el domicilio familiar hijos mayores de edad no emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código ", de donde puede deducirse que cuando se accione en procedimiento matrimonial de nulidad, separación o divorcio en que se interese como medida la fijación de alimentos en favor de hijos mayores de edad o en procesos de modificación de medidas en relación con la extinción, aumento o disminución de la pensión alimenticia o sobre la modificación en el uso de la vivienda familiar, medidas que afectarían a dichos hijos, no se presenta como necesaria la intervención de los mismos en el proceso judicial, es decir, no tienen porqué intervenir integrándose, según los casos, en el lado activo o pasivo de la relación jurídico procesal, resultando más conveniente permitir que sea el progenitor con quien conviva el hijo quien reclame en el procedimiento matrimonial los alimentos que el otro cónyuge debe satisfacer, contemplando la Ley una situación usual en la vida cotidiana en la que se mantiene la convivencia familiar de los hijos mayores o emancipados con el cónyuge perceptor de la pensión, que destina su importe, junto con otros posibles ingresos a la satisfacción de las necesidades comunes de la familia, por lo que a falta de prueba en contrario de circunstancias excepcionales, debe entenderse que dicho cónyuge actúa en el proceso en su propio interés y en el de esos hijos, satisfaciéndose así el principio de oportunidad de defensa respecto de éstos, tanto si se trata de señalar los alimentos como de modificarlos o extinguirlos, todo ello sin perjuicio de la posibilidad que tienen de comparecer voluntariamente en el proceso, incluso con su propia defensa y representación; es decir, el que en los procesos matrimoniales se adopte cualquier clase de medida relativa a la alimentación de hijos mayores de edad, no se realiza en atención al derecho de éstos a su exigencia, sino en razón a la situación de convivencia en que se encuentra con uno de sus progenitores, el cual actúa en el proceso con una especie de legitimación por sustitución, excepción que se mantiene en tanto subsistan las circunstancias que dieron origen a ello, conclusión ésta que ha venido a considerar la Sala Primera del Tribunal Supremo en sus sentencias de 14 de abril y 30 de diciembre de 2000 afirmando que el cónyuge con el cual conviven los hijos mayores de edad y que se encuentren en la situación de necesidad del artículo 93.2 del Código Civil, queda legitimado para reclamar del otro progenitor su contribución a los alimentos de aquellos, en los proceso matrimoniales entre ambos progenitores. Pero, es más, en la sentencia de la Sala Primera del Supremo 411/2000, de 24 de abril, se dispone que "del artículo 93.2 del Código Civil emerge un indudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitad de alimentos a que, en la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos", añadiendo que "por consecuencia de la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él queden conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer...
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