STS 242/2022, 16 de Marzo de 2022

JurisdicciónEspaña
Fecha16 Marzo 2022
Número de resolución242/2022

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 242/2022

Fecha de sentencia: 16/03/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10702/2021 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 15/03/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Procedencia: Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: MBP

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10702/2021 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 242/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo García

En Madrid, a 16 de marzo de 2022.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado D. Esteban , contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 30 de septiembre de 2021, que desestimó el recurso de apelación formulado por indicado recurrente contra la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado de fecha 18 de mayo de 2021 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16ª, que le condenó por delitos de asesinado, de pertenencia a organización criminal y tenencia ilícita de armas, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente acusado representado por la Procuradora Dña. Yolanda Pulgar Jimeno y bajo la dirección Letrada de D. Armando Torres Gamir, y la recurrida Acusación Particular Dña. Nuria, Dña. Otilia y D. Felipe representados por el Procurador D. Javier Nogales Díaz y bajo la dirección Letrada de D. Miguel del Arco Godoy.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Seguido por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16ª, el procedimiento del Tribunal del Jurado, dimanante de la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid, bajo el nº 901/19 de Procedimiento Tribunal del Jurado, se dictó sentencia con fecha 18 de mayo de 2021 que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Primero.- Sobre las 07:10 horas del día 14 de abril de 2019, el acusado Esteban, con DNI: NUM000, sin antecedentes penales, se encontraba en el interior del establecimiento " DIRECCION000", sito en la CALLE000, NUM001 de Madrid. Segundo.- Una vez que Esteban estuvo en el interior del establecimiento se dirigió a la parte baja del mismo y utilizando una pistola calibre 9 mm disparó de manera intencionada en el pecho a Jaime. Tercero.- Con dicho disparo Esteban tenía intención de acabar con la vida de Jaime. Cuarto.- El disparo se produjo de forma sorpresiva, de tal modo que Jaime no tuvo ocasión de defenderse. Quinto.- A consecuencia del disparo se produjo la muerte de Jaime, dos días después, por efecto de las graves heridas ocasionadas. Sexto.- Esteban es miembro de la banda "Dominican Don't Play". Séptimo.- Esteban portaba una pistola de 9 mm sin poseer licencia para ello. Octavo.- Jaime deja como parientes más próximos a su madre, Otilia, su hermano Felipe y su hija menor de edad Nuria".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Que debo condenar y condeno a Esteban, como autor responsable de un delito de asesinato del artículo 139.1. 1ª del C. Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 17 años de prisión,inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Que debo condenar y condeno a Esteban como autor responsable de un delito de pertenencia a organización criminal del artículo 570 bis 1, 2 y 3 del C. Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 4 años, tres meses y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para todas aquellas actividades o negocios jurídicos relacionados con la actividad de la organización durante 10 años, 3 meses Y 1 día. Que debo condenar y condeno a Esteban como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º del C. Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Deberá abonar las costas del juicio que incluirán las de la acusación particular. Se abonará al acusado el tiempo de prisión preventiva. Deberá indemnizar a Otilia (madre del fallecido), en la suma de 75.000 euros y a Nuria (hija del fallecido), en la persona de su madre y representante legal Belen, en la suma de 100.000 euros, con los intereses legales del artículo 576 de la L.E.Civil. Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la misma, en la forma prevista en los artículos 846 bis b) y 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

Contra indicada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado Esteban ante la Sala de lo Civi y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que con fecha 30 de septiembre de 2021 dictó sentencia que contiene el siguiente Fallo:

"Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Esteban, contra la sentencia de fecha 18 de mayo de 2021, dictada por el Magistrado Presidente en el procedimiento del Tribunal del Jurado 856/2020, de la sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas de esta alzada. Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr)".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Esteban , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Esteban lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 24 de la Constitución, por la vulneración del derecho a un proceso justo con todas las garantías y del derecho de defensa.

Segundo.- Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 24 de la Constitución, por la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva dado que la motivación de la sentencia recurrida no satisface las exigencias de racionalidad requeridas en un proceso justo con todas las garantías.

Tercero.- Por infracción de ley, por el cauce del artículo 5 número 4 L.O.P.J., en relación con el artículo 849 núm. 1 L.E.Cr., por entender vulnerado el artículo 24,2 de la C.E., que regula el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Cuarto.- El presente motivo, con carácter subsidiario a los dos primeros, se basa en el número uno del Artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -Infracción de Ley-, por entender que dados los hechos probados, se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, que deba ser observada en aplicación de la Ley penal. Se señalan como infringidos a través de este motivo el artículo 570 bis 1, 2 y 3 del Código Penal en íntima conexión con los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión, dándose asimismo por instruida la representación de la Acusación Particular, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 15 de marzo de 2022, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación procesal de Esteban, contra la sentencia nº 316/21, de 30 de Septiembre, dictada por el TSJ de Madrid.

Hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

  1. en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

  2. en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

  3. en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

  4. en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

SEGUNDO

1.- Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 24 de la Constitución, por la vulneración del derecho a un proceso justo con todas las garantías y del derecho de defensa.

Se apunta por el que "ha sido condenado a los tres delitos objeto de acusación pese a que no ha existido una sola prueba válida que permita afirmar su participación en los hechos imputados. Para aseverar lo contrario, y a falta de pruebas objetivas pues el juicio se llevó a cabo exclusivamente en base a declaraciones testificales, el veredicto de condena se ha tenido que fabricar forzosamente al margen de lo desarrollado en el plenario trastocando y falseando lo declarado por los testigos y ocultando las partes de sus declaraciones claramente favorables al acusado sobre las que la sentencia condenatoria guardaba un escrupuloso silencio a la par que proclamaba el enorme caudal probatorio existente."

El recurrente discrepa de la valoración probatoria llevada a cabo por el tribunal de instancia y el proceso de revisión que ha efectuado el TSJ tras su recurso de apelación.

Frente al recurso de casación interpuesto que se articula, en primer lugar, por la vía de la casación hay que tener en cuenta que a la hora de plantear ante esta Sala de casación postulando la vía de la presunción de inocencia, que es lo que se plantea, aunque exponiéndolo como vulneración del derecho de defensa, no puede articularse el motivo en relación a una "revaloración" de la prueba por tercera vez, y solicitando del Tribunal Supremo que lleve a cabo un reexamen nuevo de la valoración de la prueba que ya efectuaron tanto el tribunal de instancia, como el de apelación por el TSJ ante el planteamiento de este mismo motivo y el análisis por este de la racionalidad en la valoración de la prueba por el de instancia.

Suele plantearse con frecuencia el alegato del motivo por la vía de la presunción de inocencia ante esta Sala postulando esta vía como "una tercera ocasión" de suscitarle al tribunal cómo entiende la parte recurrente que se debió valorar a su juicio la prueba, y ofreciendo al Tribunal de casación su interpretación personal de cuál fue el resultado de la práctica de la prueba y cuál debió ser, también, la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia.

Sin embargo, debemos hacer notar que esto es lo propio de la fase de informe del juicio oral en la que se lleva a cabo la exposición de la parte acerca de cuál es el enfoque debe darse a la práctica de la prueba que se ha llevado a cabo ante el tribunal que con inmediación observó el desarrollo de la prueba en el juicio.

Pues bien, como hemos expuesto en el FD nº 1 de esta resolución, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia y ha valorado tanto la declaración exculpatoria del recurrente como de los testigos que deponen.

Pero la circunstancia de que el Tribunal de instancia se decante en su proceso de valoración de prueba por las pruebas que cita y expone no quiere decir en modo alguno que suponga una traba o un ataque o vulneración de la presunción de inocencia, sino que entra en el proceso de valoración del Tribunal, que presidido por la inmediación opta por las pruebas que le llevan a su convicción en su proceso valorativo. Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.

El recurrente expone que no se han tenido en cuenta las dudas que expusieron algunos testigos y que las pruebas no son consistentes, y que los testigos no fueron concluyentes en afirmar que fue el condenado quien mató a la víctima, y que se ha limitado el TSJ a un "corta y pega" y que no ha valorado las incorrecciones e inconcreciones de los testigos que debieron llevar más a la duda del tribunal que al dictado de la condena.

Se reiteran en los siguientes dos motivos estos argumentos poniendo en tela de juicio la valoración de la prueba y sosteniendo que la prueba que se ha tenido en cuenta no debió llevar a la condena del recurrente, sino a la absolución. Cuestiona las conclusiones del jurado, del tribunal de instancia y del TSJ respecto de lo que realmente vieron los testigos y dijeron en el sentido de concluir que no se ha tenido en cuenta que no le vieron en la parte de abajo y que no hay claridad de que él fuera quien le mató.

Hay que tener en cuenta que la conclusión de la condena y la prueba concurrente ha sido realizada después de un largo proceso de práctica de la prueba propuesta y admitida, de su evaluación por el jurado al que se dieron las instrucciones precisas, de su examen por los mismos, del veredicto de culpabilidad y de su reflejo por el Magistrado Presidente en su sentencia tras el mismo, especificando qué es lo que dijeron los testigos y cuál fue la prueba concluyente. Y todo ello, tras el recurso de apelación interpuesto se analiza por el TSJ donde tres Magistrados revisan y examinan las alegaciones expuestas a tal efecto, siendo competencia del mismo el análisis del proceso de racionalidad en la valoración de la prueba.

Pues bien, lo que se somete en esencia en los tres primeros motivos, que el Fiscal de la Sala la engloba por ello en uno solo, es una nueva petición de revisión del análisis de la valoración probatoria de:

  1. - Lo que el jurado vio y escuchó y le llevó a un veredicto de condena por unanimidad, lo que es importante.

  2. - De la fundamentación jurídica expuesta por el Magistrado Presidente en su sentencia analizando la prueba tenida en cuenta por el jurado que este ha presidido escuchando las declaraciones de los testigos.

  3. - Y sobre este análisis compete ya al TSJ el de la racionalidad en la valoración probatoria.

    Pues bien, en todo este proceso la conclusión ha sido contundente, ya que desde la admisión unánime de la autoría hasta este estado de la casación la contundencia de la prueba lleva a la condena del recurrente, no siendo posible abrir ahora otro estadio nuevo de revisión de la conclusividad, ya que se ha realizado un claro reflejo de la prueba tenida en cuenta, pese a que el recurrente persista en que de lo que dijeron realmente los testigos en el juicio la conclusión tuvo que ser de duda y no de condena, entendiendo que primaron más las respuestas que dieron de duda que las de condena.

    Sin embargo, pese al alegato de alteración que formula el recurrente lo cierto y verdad es que no hay merma del derecho de defensa, ya que se refleja en la sentencia de instancia la prueba practicada a presencia del tribunal y la que llevó al jurado a un veredicto de condena, no lo olvidemos, por unanimidad, lo que evidencia de que no se trató de que uno o algún miembro dudara, o se decantara por lo que expone y alega el recurrente. Todos escucharon lo que se dijo por cada testigo, votaron las proposiciones, se razonó, y el Magistrado presidente que también escuchó la prueba y tomó sus notas reflejó en la sentencia lo que el jurado acordó y vio él mismo, ya que si no hubiera sido así hubiera devuelto el veredicto al jurado y no fue así. Lo que se reflejó es lo que ocurrió.

    Así, se refleja en la sentencia que:

    "1.- Todos los hechos sometidos a deliberación del Tribunal del Jurado, que, salvo lo relativo a la posibilidad de suspensión de la condena o petición de indulto eran desfavorables al acusado, fueron declarados probados por unanimidad.

  4. - Razona el jurado que tal hecho aparece acreditado por las propias manifestaciones del acusado, vertidas de manera espontánea en el acto del juicio oral e igualmente por la declaración testifical, igualmente verificada en el acto del juicio oral de la testigo protegida Juana., la testigo Lina, el testigo Adolfo, el testigo protegido Anselmo., el testigo Belarmino y la testigo Rita. Todos ellos, explican los jurados, sitúan al acusado en el interior del establecimiento el día de los hechos, admitiendo el acusado que en dicho local coincidió con Claudio, Adolfo y Jaime (el fallecido).

  5. - Testimonio del testigo Belarmino, cuyo testimonio se reprodujo en el acto del juicio oral, al haber sido prueba anticipada, al amparo de lo señalado en los artículos 46 de la LOTJ, y 30 de la L.E.Crim., al hallarse en ignorado paradero. Dicho testigo señaló que el acusado salió del local y luego volvió a los 15 minutos aproximadamente y que su novia, que se encontraba fuera en el coche, vio salir al acusado inmediatamente después de oir el disparo. Siguió diciendo el jurado, para justificar la prueba de dicho hecho segundo, que la testigo protegido Juana. que se hallaba en el interior del local y en la parte baja del mismo y muy cerca del fallecido, señaló en su declaración en el juicio oral que inmediatamente después del disparo oyó a una persona que estaba en su mesa repetir el nombre de Jaime, en alusión a que había sido Esteban (el acusado), el autor del hecho.

  6. - El testigo protegido Anselmo., propietario del local, a quien no le unía especial relación de amistad o enemistad con el fallecido o con el acusado, señaló en el acto del juicio oral que estaba en la parte superior de su establecimiento, que oyó una detonación en la parte de abajo del local y, lógicamente, descendió por las escaleras para ver qué había pasado, cruzándose en ese momento con el acusado, a quien conocía previamente como cliente, que subía dicha escalera guardándose o tratando de disimular entre las mangas de su chaqueta una pistola que llevaba en la mano. Señaló dicho testigo, siguen diciendo los jurados, que está totalmente seguro, al 100% de la identificación del acusado como la persona que subía la escalera con la pistola en la mano, que trataba de disimular, tras haber oído el disparo. Dicho testigo es obviamente fundamental, pues se trata de un testigo imparcial, objetivo y que narra sencillamente lo que vio, es decir, al acusado subir la escalera con una pistola en la mano que trataba de esconder, justamente de manera inmediata al disparo.

  7. - La declaración del agente de Policía Nacional NUM002 que se entrevistó con el testigo protegido citado nada más ocurrir el hecho, narrándole dicho testigo protegido lo mismo que contó en el acto del juicio oral el citado testigo.

  8. - La testigo Rita, que se encontraba en el interior del establecimiento en cuestión y en la planta baja del mismo, tras la detonación vio salir corriendo a una persona que vestía chaqueta negra y gorra, siendo así que ese día había visto al acusado en el establecimiento y llevaba una chaqueta y gorra oscuras. El acusado admitió que llevaba esa vestimenta chaqueta negra y gorra, el día de los hechos

  9. - Respecto de la alevosía los agentes de Policía Nacional NUM003 y NUM004, que comparecieron al acto del juicio oral y fueron los encargados de llevar a cabo la inspección técnico ocular en el interior del bar, señalaron que no se apreciaban signos de lucha, ni de defensa en el lugar del hecho, pues no había ni sillas, ni mesas rotas. Al igual que el informe forense, y la intención de matar: La herida que presentaba la víctima y por tanto el lugar por donde entró la bala en su cuerpo, se sitúa en la zona alta del pecho, a tenor del informe de autopsia y penetrando la bala por el tercer espacio intercostal, prosiguió en una trayectoria descendente y se alojó finalmente en el psoas, causando la bala en su recorrido lesiones en órganos como el estómago, el hígado, generando un sangrado masivo y la posterior muerte. Es evidente que una herida de bala a la altura del pecho es perfectamente apta, como así por desgracia sucedió, para provocar la muerte de otra persona, y por tanto quien efectúa un disparo directo, intencionado, impactando dicho disparo sobre el pecho de su oponente, tiene intención de acabar con la vida de esa persona.

  10. - Los jurados consideraron al acusado culpable de los tres hechos delictivos por los que se formuló acusación, por unanimidad, remitiéndose, como es lógico, a los anteriores razonamientos que explican las pruebas que conducen a la consideración de probados de los hechos propuestos por las acusaciones".

    Pues bien, planteado el motivo ante el TSJ que se reproduce en la actualidad en los motivos 1, 2 y 3 del presente recurso en cuanto se queja que el basamento de la sentencia es incorrecto y que los testigos no reconocieron verle disparar sobre la víctima señala el TSJ que después de exponer todas las pruebas concurrentes y las declaraciones de los testigos que declararon en el juicio apunta que:

    "El apelante pretende sustituir por su valoración exculpatoria y lo hace acudiendo al método de seleccionar manifestaciones de tal forma que pierden su conjunto sentido, propiciando así el hallazgo de las supuestas omisiones y la desconexión entre los hechos y las pruebas que los avalan.

    Sostiene el recurrente que varios testigos hicieron manifestaciones después tergiversadas en la sentencia. Sin embargo la comprobación de los distintos testimonios permite constatar la inexistencia de manipulación alguna.

  11. - Así, el testigo Belarmino, cuya declaración se reprodujo al amparo de lo dispuesto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por hallarse en paradero desconocido, manifestó haber visto como Esteban se dirigía a la planta de abajo del bar, que él se fue a la calle con su novia y se montaron en el coche, y a continuación refiere que entonces Lina les dijo que habían disparado a Jaime, y añade que su novia vio antes a Esteban salir del bar tranquilamente, relato que, por su ilación y continuidad es indicativo de lo que entendió el Jurado y reproduce la sentencia: que la novia del declarante vio salir al acusado momentos después del disparo, y, entendemos, antes de que otras personas salieran corriendo al apercibirse del suceso; en suma, la secuencia de los hechos es:

    1. descenso del Sr. Esteban al piso inferior,

    2. disparo,

    3. salida del agresor a paso tranquilo, momento en que es visto por la novia del Sr. Belarmino, y

    4. abandono del local por otras personas corriendo.

  12. - La testigo protegida Juana declaró en el juicio, tal y como entendió el Jurado y así lo argumenta, que estaba en la parte inferior del bar, oyó el disparo, y que otra persona que se hallaba en su mesa atribuyó "a Esteban" el disparo, aun reconociendo que ella no lo vio; la sentencia narra lo mismo con similares términos, y resulta inane que no se reflejara que la testigo no vio a Esteban, sin que, por otro lado, afirmara en ningún momento que Esteban no estaba, como interpreta el recurrente en propio favor.

  13. - La testigo Rita manifestó en el juicio haber visto a Esteban en la parte de arriba, que vestía una chaqueta oscura, una sudadera y una gorra oscura, que vio a Esteban antes de que oyera los disparos y luego vio a una persona un poco más alta que Esteban salir huyendo del bar, persona que 'era más alta en comparación con ella", y después reitera que el que salió huyendo lo hizo delante de ella y era más alto que Esteban y que en la planta de abajo no vio al susodicho; este testimonio es resumido por el Jurado y por la sentencia correctamente, en tanto sólo incide en la vestimenta del acusado y del agresor, y en la presencia de éste en el establecimiento, y cómo vio la testigo a una persona salir huyendo; estos pormenores sugieren la identidad de ambos, y su estatura es sólo un extremo a sopesar, omitido por el Jurado en tanto formó convicción merced a otros pormenores - presencia del Sr. Esteban, reconocida por él, y vestimenta, también aceptada por sus propias manifestaciones-.

  14. - La testigo Lina, es mencionada en realidad a propósito del hecho cuarto del objeto del veredicto: dicha testigo describió la reacción de la víctima cuando se le acercó una persona, momento en que "le cambió el rostro", pero en ningún momento la testigo identifica al acusado como la persona que se aproximó, sin que, por ello, llegue a precisar el recurrente en qué se estima agraviado por la valoración del testimonio.

  15. - El testigo protegido Anselmo, propietario del local, afirmó en el juicio, por lo que ahora interesa destacar, que oyó la detonación, bajó corriendo a la parte de abajo del bar y en la escalera vio cómo el acusado, que subía, estaba escondiendo el arma en la manga de la chaqueta, pistola que vio con claridad, y está seguro "100%" de que la persona a la que vio era Esteban; este relato es resumido por el Jurado y lo explica la sentencia tildándolo de testigo fundamental, imparcial y objetivo, y el recurrente censura esta valoración porque el Anselmo se apartó de anteriores manifestaciones prestadas en fase policial, ocasión en que se limitó a reconocer al Sr. Esteban como cliente, afirmando que estuvo la noche de autos en el bar y se marchó, y no llegó a señalarlo como la persona a la que vio, pistola en mano, tras el disparo, y asimismo, dice el recurrente, la sentencia omite un aspecto crucial como es la amenaza que habría recibido el testigo, materializada en el incendio de la fachada del local, y que sería la causa de que cambiara su versión."

    El recurrente sostiene una versión distinta de lo que expusieron los testigos y plantea una versión de lo ocurrido en donde afirma que las declaraciones en su conjunto no llevaron a reconocer que el acusado fue el que disparó; no obstante, este no fue el parecer de los miembros del jurado que sostienen que de las declaraciones de los testigos se deduce la convicción de los mismos que el recurrente fue el que acabó con la vida del finado. La conclusión del recurrente es de "insuficiencia de conclusividad" de lo que dijeron los testigos. Pero ello ha sido objeto de examen por el jurado, por el Magistrado-Presidente y por el TSJ. Por ello, no puede procederse a un examen de revisión de la valoración probatoria y de su "suficiencia", porque ello ya se ha realizado y consta reflejado en las dos sentencias.

    El alegato del recurrente de que no se menciona lo que pudo favorecerle, o de que no hubo real identificación, o que los testigos no llegaron a exponer en ningún caso que le vieron matarle en la parte de abajo no lleva a cambiar el sentido de la valoración probatoria, porque ello ya fue tarea de examen del jurado, su reflejo en el acta del veredicto, el análisis por el Magistrado-Presidente y su revisión por el TSJ, proceso que queda enmarcado en el mantenimiento de la suficiencia de la prueba tenida en cuenta.

    Se pretende desnaturalizar la declaración del gerente del pub donde ocurren los hechos, que es inculpatoria, sin que tenga relevancia para alterar la conclusión alcanzada que no consta en la sentencia la descripción del escenario del crimen, por cuanto en esta fase procesal de casación lo relevante es si hay constancia del proceso llevado a cabo de reflejo en la sentencia del TSJ de todo lo ocurrido en la fase previa y si existe análisis de racionalidad, el cual se verifica de forma suficiente y ordenada. Que el recurrente difiera de esta conclusividad y que exija mayor prueba, o que se ocultara otras menciones de los testigos, o mayor concreción en la sentencia no altera el resultado valorativo, ya que esta sede no es de "revaloración", sino de "suficiencia", y es la conclusión a la que ha llegado el TSJ en este análisis y la racionalidad de la conclusión del tribunal de instancia.

    Nótese que aunque el recurrente ponga el acento en que no hubo reconocimiento del mismo como la persona que acabó con la vida de la víctima y plantee que de lo que dijeron los testigos no puede admitirse reconocimiento alguno de su autoría, del conjunto de la prueba que se expone el jurado llegó a una conclusión unánime de su autoría, y el Magistrado Presidente así lo reflejó en la sentencia, haciendo constar qué prueba es la que se expone y qué contenido en cada prueba, lo que es revisado por el TSJ y confirmado.

    De esta manera, no se trata de la cantidad de prueba, sino de la suficiencia y calidad de la prueba, de la conclusividad del tribunal de jurado, la cita de la prueba y su justificación, lo que es revisado por el TSJ, como se ha expuesto. Que el recurrente mantenga que se debieron hacer constar otras cuestiones que dijeron los testigos es prueba de descargo no tenida en cuenta ante la conclusividad y concreción que exponen respecto de lo que destacan como elementos de llegar a una conclusión unánime -no lo olvidemos- en cada uno de los puntos sometidos a su análisis. Y por unanimidad.

    El motivo se desestima.

TERCERO

2.- Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 24 de la Constitución, por la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva dado que la motivación de la sentencia recurrida no satisface las exigencias de racionalidad requeridas en un proceso justo con todas las garantías.

Respecto al reflejo en el acta de la votación de la "sucinta motivación" recordar que existe una suficiencia de referencia en el veredicto del jurado a los elementos de prueba que, practicados en el juicio oral, se han tenido en cuenta por el jurado y recogidos en su veredicto.

Hay que tener en cuenta, en primer lugar, que no puede exigirse a un Jurado la misma exigencia de motivación que a Magistrados, ya que la esencia de la "motivación" es distinta por la propia filosofía de configuración de un tribunal de Magistrados y un Tribunal de Jurado, al circunscribirse este último a la participación de la ciudadanía en la Administración de Justicia.

Lo que se le debe exigir al jurado no es la similar motivación que se requiere de un Tribunal profesional, pero sí la plasmación y "ubicación" de cuáles han sido los datos que permiten construir su exigente "sucinta motivación" basado en los hechos que consideran probados.

En este terreno, pues, lo que se debe exigir al Jurado lo es en grado de suficiencia en el reflejo de cada punto del veredicto la construcción de la "referencia probatoria" que le haya llevado a la convicción de por qué considera que ese punto del veredicto debe entenderse como "favorable" en este caso a lo que sostiene la acusación.

La convicción del jurado no está basada en suposiciones, sino en la prueba que se ha expuesto y se refleja, pese a que el recurrente disienta de ella.

En este sentido, debemos entender que se han explicitado, también, de forma extensa todos los datos que conducen a esta convicción. No le cabe duda al jurado de que así ocurrieron los hechos, y así lo votó en el veredicto entregado al Magistrado-Presidente, quien lo motivó debidamente en la sentencia, que ante el recurso de apelación fue resuelto por el TSJ de forma motivada, pese a la extensa y motivada disidencia argumental del recurrente en sede casacional, pero que no destruye lo analizado en la resolución del TSJ, y analizando, éste, con detalle todo el proceso valorativo del Tribunal que cuestiona el recurrente y lo reitera en los mismos términos en sede casacional. Consta de forma absolutamente detallada en el acta del veredicto en los folios nº 353 y ss la motivación del jurado acerca de las pruebas tenidas en cuenta para llegar a su conclusión valorativa. Y, además, cada hecho objeto del veredicto se declara probado por unanimidad con un detalle descriptivo de las pruebas tenidas en cuenta para dar por cumplida la exigencia de la "sucinta motivación" que exige la norma.

El tema se circunscribe, pues, a una cuestión sobre "suficiencia" o "insuficiencia", pero no "perfección" de la argumentación conclusiva, sino la referencia de los elementos tenidos en cuenta para la suma del dictado "favorable a la acusación" de los extremos sometidos al veredicto, pero sin poder exigirse un relato argumental más propio del Tribunal de jueces que el del Jurado. Consta, pues, la mención de cuáles fueron esos datos o elementos tenidos en cuenta por el jurado y la suficiencia de la prueba que valoraron para llegar a una conclusión de condena.

Como tiene declarado esta Sala, entre otras Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 894/2005 de 7 Jul. 2005, Rec. 587/2004:

"Hay que puntualizar la dosis de motivación que debe asistir a las afirmaciones o negaciones del Jurado sobre la prueba de los hechos que constituyen el objeto del veredicto. La explicación sucinta de razones que el art. 61.1 d) de la Ley manda incluir en el correspondiente apartado del acta de votación, puede consistir en una descripción detallada, minuciosa y crítica de la interioridad del proceso psicológico que conduce a dar probados o no los hechos que se plasman en el objeto del veredicto. Esta opción, sólo accesible a juristas profesionales, sobrepasa los niveles de conocimiento, preparación y diligencia que cabe esperar y exigir a los componentes del Jurado. A esta postura se contrapone una posición minimalista de que estando al conjunto de las pruebas practicadas, el Jurado se abstiene de otras precisiones y así las cosas, declaraba probados unos hechos y no probados otros de la totalidad de los propuestos. Esta opción podría entenderse insuficiente porque al adoptarla sólo expresa que no se ha conducido el Jurado irracionalmente, ni ha atentado contra el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Cabe finalmente una tesis razonable intermedia, en la que el Jurado, en la sucesiva concatenación de los hechos objeto del veredicto, individualiza las pruebas y cualesquiera otros elementos de convicción cuyo impacto psicológico le persuade o induce a admitir o rehusar la versión histórica de los respectivos acontecimientos.

Ésta es la opción más razonable. Es cierto que, cuando se trata de sentencias dictadas por el Tribunal de Jurado, no puede exigirse a los ciudadanos que integran el Tribunal el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que debe exigirse al Juez profesional y por ello la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado sólo requiere en el art. 61.1 d) que conste en el acta de votación la expresión de los documentos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar como probados unos determinados hechos.

Con ello se integra la motivación del veredicto que debe ser lo suficientemente explícita para que el Magistrado Presidente pueda cumplir con la obligación de concretar la existencia de prueba de cargo que le impone el art. 70.2 de la Ley, completando aquellos aspectos ( SSTS 956/2000 de 24 de julio; 1240/2000 de 11 de septiembre, 1096/2001 de 11 de junio).

La STS 132/2004 de 4 de febrero nos dice que la motivación de la sentencia del Tribunal del Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, en cuanto contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que los jurados han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados. Pero debe ser desarrollada por el Magistrado-Presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos. Se trata de una responsabilidad que la ley impone a quien puede cumplirla, pues el Magistrado-Presidente, que ha debido asistir atento al juicio y a sus incidencias; que ha entendido en el momento procesal correspondiente que existe prueba valorable que impide la disolución anticipada; que ha redactado el objeto del veredicto, y que ha debido impartir al jurado instrucciones claras sobre su función y la forma de cumplirla adecuadamente, debe estar en condiciones de plasmar con el necesario detalle en cada caso, cuáles son las pruebas tenidas en cuenta por los jurados y cuál es su contenido incriminatorio, así como, en caso de prueba indiciaria y de elementos subjetivos, cuál es el proceso racional que conduce de forma natural desde unos hechos ya probados hasta otros hechos, objetivos o subjetivos, necesitados de prueba.

Pero la exigencia de motivación, en cuanto elemento que permite la inteligibilidad y el control de la racionalidad de la decisión, no desaparece ni se debilita cuando se trata de una sentencia del Tribunal del Jurado y por lo tanto, aunque no sea exhaustiva, debe ser suficiente para dar adecuada satisfacción a las necesidades que justifican su exigencia".

Además, resulta concluyente lo expuesto en la sentencia de esta Sala en Sentencia 894/2005 de 7 Jul. 2005, Rec. 587/2004, por cuanto:

"Ciertamente las dificultades que la ley reconoce existentes para plasmar de alguna forma la valoración de la prueba realizada por los jurados, se incrementan cuando la prueba que se tiene en cuenta no es prueba directa sino prueba indiciaria. Las dos obligaciones antes referidas, cuyo cumplimiento atribuye la ley a los miembros del jurado y al Magistrado Presidente, adquieren singular importancia a efectos de la motivación en estos casos, pues los primeros deberán sentar en su "sucinta explicación" las bases de la prueba indiciaria, es decir, los indicios básicos que han tenido en cuenta como elementos de convicción, mientras que corresponderá al Magistrado Presidente, partiendo de la expresión en la sentencia de la motivación de los jurados, concretar la existencia de prueba de cargo mediante la constatación de los indicios y la razonada expresión de la inferencia en la sentencia que finalmente se dicte. No se ignoran las dificultades que en algunos casos se pueden presentar para concretar la expresión de un proceso racional que no ha sido efectuado por quien redacta la sentencia, pero la permanente atención del Magistrado Presidente a la marcha del juicio debe permitirle resolver la cuestión de forma adecuada, siempre teniendo en cuenta que la inexistencia de prueba de cargo que pudiera fundar una condena del acusado habría debido provocar la disolución del jurado, conforme al artículo 49 de la Ley."

Su reflejo en la sentencia de instancia, revisado en la de apelación del TSJ es suficiente para el dictado de la sentencia dimanando de un reconocimiento unánime del jurado de la responsabilidad en los hechos del recurrente, tal y como estos se desarrollan y la prueba que se practicó, siendo un resultado contundente en la conclusividad y suficiente en el reflejo de la prueba tenida en cuenta, pese a las discrepancias del recurrente en torno a esta suficiencia y reflejo de la motivación.

Por todo ello, existe una contundente exposición de los extremos que tuvo en cuenta el Tribunal del Jurado tras la exposición del objeto del veredicto sometido a su análisis y el reflejo argumental expuesto que es suficiente a los fines exigidos de lo que puede predicarse de un Jurado, todo lo cual es, más, tarde, objeto de motivación y explicación en la sentencia del Magistrado-Presidente y el correcto análisis del TSJ de la racionalidad de la valoración de la prueba de la sentencia de instancia. El jurado llegó a la conclusión unánime de que cada uno de los temas sometidos a su consideración se dio por probado, y en lo que afecta a la comisión del asesinato que ahora se cuestiona se trató de llegar a esa convicción y el reflejo en el acta de qué prueba se tuvo por concluyente, y así se ha reflejado para, luego, reflejarla el Magistrado-Presidente en la sentencia como se ha expuesto. No se trata, pues, de qué prueba mayor o de qué cantidad, o, incluso calidad podría haberse aportado más, o qué reconocimiento se pudo hacer por testigos, sino si el llevado a cabo fue suficiente y así se reflejó en la sentencia.

El motivo se desestima.

CUARTO

3.- Por infracción de ley, por el cauce del artículo 5 número 4 L.O.P.J., en relación con el artículo 849 núm. 1 L.E.Cr., por entender vulnerado el artículo 24,2 de la C.E., que regula el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Insiste el recurrente en un motivo relacionado con el primero ya analizado que "esa convicción, que se dice unánime y categórica, alcanzada por los jueces "a quo" no descansa en datos concretos. Es pacífico el dato de que el acusado estuvo en la parte de arriba del pub, pero la sentencia se resiste a afrontar con franqueza el dato esencial de si el acusado bajó las escaleras, y si lo hizo qué hizo exactamente cuando ya en la parte de abajo se situó junto a Jaime y le disparó."

El recurrente incide en extremos que debieron ser tenidos en cuenta, pero no lo fueron, y que no se encontró el arma. Pero no se trata de hacer un análisis de "las pruebas adicionales que pudieron haberse aportado por la acusación", sino del reflejo en la sentencia del Tribunal del Jurado revisada ya por el TSJ de la suficiencia de la prueba tenida en cuenta. El tribunal se ha apoyado en las pruebas que para el jurado fueron suficientes, y, evidentemente, las alegaciones del recurrente respecto de que se pudo plantear la duda, ello ya fue objeto de análisis, pero la misma no existió para el jurado, y las referencias a las testificales expuestas fueron suficientes, como el Magistrado-Presidente explicita en orden a concluir que fue el recurrente el que bajó y le dio un tiro y subió para marcharse de allí, pese al distinto parecer del recurrente respecto de lo que ocurrió el día de los hechos, y de lo que también ocurrió el día del juicio. Pero todo ello está plasmado en la sentencia tras su análisis por:

  1. - El jurado que lo concluye por unanimidad.

  2. - Por el Magistrado-Presidente.

  3. - Por el TSJ.

Nos remitimos a las consideraciones expuestas ante el motivo nº 1 en el FD nº 2 en orden a fijar la prueba valorada y analizada y revisada por el TSJ, así como a la verdadera función de esta sede casacional tras la existencia del recurso de apelación y la modificación de la casación penal.

No puede hablarse, por ello, de irracionalidad en la exposición argumental del TSJ por rechazar la versión alternativa expuesta por el recurrente cuando existen sólidos elementos probatorios tenidos en cuenta por el Jurado, reflejados en la motivación de la sentencia del Magistrado-Presidente y analizados por el TSJ.

No obstante, con respecto a la condena al recurrente por la vía del art. 570 bis CP nos remitimos al fundamento siguiente.

El motivo se desestima.

QUINTO

4.- En base al Artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -Infracción de Ley-, por entender que dados los hechos probados, se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, que deba ser observada en aplicación de la Ley penal. Se señalan como infringidos a través de este motivo el artículo 570 bis 1, 2 y 3 del Código Penal en íntima conexión con los artículos 24,1 y 120,3 de la Constitución Española.

Hay que señalar que se cita en los hechos probados que:

Sexto.- Esteban es miembro de la banda "Dominican Don't Play"

Señala la sentencia de instancia al respecto que:

"Como decimos y sobre la base de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, los jurados consideran que el acusado es miembro de la banda Dominican Don't Play (DDP). Las múltiples detenciones e identificaciones del acusado en acciones o junto a personas que pertenecen a dicha banda, ratificadas por los agentes de Policía Nacional que al acto del juicio oral comparecieron, avalan tal afirmación más allá de toda duda razonable, cumpliéndose el resto de los parámetros establecidos para considerar probada dicha pertenencia, como son detenciones con armas normalmente usadas por la banda, detención en acciones propias de este tipo de bandas y con personas pertenecientes a la misma. Comparecieron varios agentes de Policía Nacional que acreditaron tales extremos, que ratificaron los atestados en su momento elaborados y que incluso explicaron episodios violentos con otras bandas latinas, resultado detenido o identificado en su momento el acusado por tales hechos.

Por otra parte contamos con testigos, amigos o conocidos del acusado y de la víctima que afirmaron, sin ningún género de dudas que ambos pertenecían a dicha banda criminal.

La banda latina DDP ha sido considerada organización criminal y además con las circunstancias específicas recogidas en los apartados 2 b ) y 3 del citado artículo 570 bis del C. Penal , a tenor de Sentencia del Tribunal Supremo de 14.10.19 , Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7.1 1.19 y Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección de 26.6.18 . Además de concurir en la banda latina dichas agravaciones específicas, en el presente caso se da la circunstancia de que en el hecho se emplea un arma de fuego y además es un delito que afecta a la vida de las personas."

Esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 475/2019 de 14 Oct. 2019, Rec. 10234/2019 ya ha fijado la referencia al grupo Dominican donŽt play y la condena por delito de pertenencia a organización criminal del art. 570 bis CP, lo que ampara la notoriedad de la organización, aunque, obviamente, la condena en este caso no lo es por referencia a este pronunciamiento judicial, pero se trata de hecho notorio que, incluso, cita la sentencia de instancia a nivel de referencia jurisprudencial de reconocimiento.

Pero la referencia a las agravaciones del apartado 2 b) y 3 CP no constan acreditadas, y no pueden aplicarse en este caso por la referencia a la STS 475/2019, sino que debe tener referencia probatoria autónoma y explicativa de forma relevante y con suficiencia. Se apunta en la sentencia que "La banda latina DDP ha sido considerada organización criminal y además con las circunstancias específicas recogidas en los apartados 2 b) y 3 del citado artículo 570 bis del C. Penal. ... Concurriendo las agravaciones específicas de los apartados 2 b y 3 del artículo 570 bis del C. Penal, la pena prevista por estos hechos irá de los 4 años , 3 meses y 1 día a cinco años, pues el apartado 2 b exige imponer pena en su mitad superior ( por tanto de tres años , seis meses y a dia a cinco años ) y a su vez el apartado 3 exige imponer pena en su mitad superior a las anteriores y por tanto resultan los 4 años, 3 meses y 1 día a 5 años."

Sin embargo, no existe constancia fáctica de estas referencias para poder mantener las agravaciones expuestas, lo que nos llevaría a la rebaja de la pena a la de dos años de prisión por la mera participación activa en la organización y tratarse de delitos graves, tal y como se recoge en la prueba practicada en la exposición de los agentes.

Hace mención el Tribunal a las comparecencias de los agentes explicando esta pertenencia, señalando que "Comparecieron varios agentes de Policía Nacional que acreditaron tales extremos, que ratificaron los atestados en su momento elaborados y que incluso explicaron episodios violentos con otras bandas latinas, resultado detenido o identificado en su momento el acusado por tales hechos."

Apunta también el TSJ que: "Invoca el Jurado las declaraciones testificales de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con NO NUM005 y NUM006, partícipes en esos operativos, y del agente con carnet profesional NO NUM007, quienes vinculan los hechos con la actuación de bandas latinas y en concreto, respecto al suceso ahora enjuiciado, el último de ellos manifestó el nexo del episodio con la banda DDP, a la que pertenecían la víctima y el acusado, como también sostuvo en el juicio la testigo protegida Juana Lo cierto es que la pertenencia del acusado a la organización Dominican Don't Play quedó suficientemente acreditada, y el convencimiento del Jurado tiene sólidos pilares. Consta el informe elaborado por la Brigada de Información, ratificado en el juicio, que proporciona datos vinculados al origen, estructura, desarrollo, métodos de actuación organización, etc de la banda criminal, e igualmente extracto de las diligencias policiales relativas al Sr. Esteban que lo relacionan con miembros de la banda, seis de mera identificación y cuatro detenciones"

Con ello, deben suprimirse las agravantes citadas y dejar la condena en el tipo penal del art. 570 bis CP fijando la pena en la de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para todas aquellas actividades o negocios jurídicos relacionados con la actividad de la organización durante 8 años en aplicación del art. 570 quater CP.

El motivo se estima parcialmente.

SEXTO

Estimándose el recurso parcialmente las costas se imponen de oficio.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado Esteban , con estimación parcial de su motivo cuarto y desestimación del resto; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 30 de septiembre de 2021, que desestimó el recurso de apelación formulado por indicado recurrente contra la sentencia dictada por el Magistrado- Presidente del Tribunal del Jurado de fecha 18 de mayo de 2021 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16ª, que le condenó por delitos de asesinado, de pertenencia a organización criminal y tenencia ilícita de armas. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte al mencionado Tribunal Superior de Justicia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Andrés Palomo Del Arco

Vicente Magro Servet Susana Polo García

RECURSO CASACION (P) núm.: 10702/2021 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo García

En Madrid, a 16 de marzo de 2022.

Esta sala ha visto el Procedimiento Asunto Penal 296/21 (Recursos Ley Jurado 10/2021), dimanante del Procedimiento Tribunal del Jurado nº 856/20 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16ª, que fue recurrida en apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Recursos Ley Jurado 296/2021), en causa seguida por delitos de asesinado, de pertenencia a organización criminal y tenencia ilícita de armas contra el acusado Esteban, con DNI: NUM000, nacido el NUM008 de 1995, de nacionalidad española, quien se encontraba en prisión preventiva por esta causa desde el día 22 de junio de 2019; y en la que se dictó sentencia por la mencionada Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 30 de septiembre de 2021, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, haciendo constar lo siguiente:

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- De conformidad con nuestra Sentencia Casacional debemos mantener la condena al recurrente por los delitos de asesinato, pertenencia a organización criminal y tenencia ilícita de armas, pero deben suprimirse las agravantes citadas en el art. 570 bis 2 b) y 3 CP y dejar la condena en el tipo penal del art. 570 bis CP en la pena en la de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para todas aquellas actividades o negocios jurídicos relacionados con la actividad de la organización durante 8 años en aplicación del art. 570 quater CP, con costas de oficio en esta sede.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos mantener la condena al recurrente Esteban, por los delitos de asesinato, pertenencia a organización criminal y tenencia ilícita de armas, pero deben suprimirse las agravantes citadas en el art. 570 bis 2 b) y 3 CP, fijando la pena por el delito del art. 570 bis CP en la de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para todas aquellas actividades o negocios jurídicos relacionados con la actividad de la organización durante 8 años, con costas de oficio en esta sede.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Andrés Palomo Del Arco

Vicente Magro Servet Susana Polo García

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