STS 196/2022, 2 de Marzo de 2022

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal interpone recurso de casación por infracción de ley contra la Sentencia de fecha 28 de enero de 2020 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Córdoba, que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 30 de septiembre de 2019, aclarada por auto de 7 de noviembre de 2019 del Juzgado de lo Penal número 1 de Córdoba en juicio oral 290/2018 que absolvió a Sergio y a la entidad Gestión Agropecuaria Huerta Quebrada de un delito de contrabando qué era objeto de acusación por el Ministerio Fiscal.

En un único motivo, formalizado por infracción de ley, al amparo del art. 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida inaplicación de los arts. 2.3 b) en relación con el art. 3.1 de la LO 6/2011, de 30 de junio que modificó la LO 12/1995, de Represión del Contrabando y el artículo 5.9 de la Directiva 2011 /64 /UE.

Se adhiere la representación procesal de la Abogacía del Estado.

El factum de la Sentencia recurrida relata una intervención de un total de 2.713 kg de tabaco de picadura en rama y de hojas sin desvenar que se encontraban distribuidos en cajas y bolsas de distintos pesos y tamaños.

En concreto, se narra literalmente: "El tabaco intervenido alcanza un valor de 416.464 euros y que estaba destinado a la venta a terceros, es una labor de tabaco cortada o fraccionada susceptible de ser fumada sin necesidad de ulterior transformación. Tanto el acusado como la entidad anteriormente mencionada carecían de las oportunas licencias y autorizaciones para el desarrollo de esta actividad no figurando en el registro de Operadores Mayoristas ni Minoristas del Comisionado para el Mercado de Tabacos, a pesar de lo cual venía dedicándose a la venta de labores de tabaco desde la constitución de la sociedad en fecha 12 de abril de 2016".

El Juzgado de lo Penal, con fecha 7 de noviembre de 2019, dicta Auto de aclaración de referida Sentencia en el que se sustituye un total de 2713 kgs. de tabaco de picadura en rama y hojas sin desvenar por un total de 2713 kgs. de tabaco en hojas sin desvenar y en algunos casos troceada y a pesar de lo cual venia dedicándose a la venta de labores de tabaco desde la constitución de la sociedad por y venían dedicándose a la venta de hojas de tabaco sin desvenar, y en algún caso, troceadas.

Estos hechos probados son aceptados por la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial "a quo". Tal sentencia, que es la recurrida, absuelve del delito de contrabando, aplicando los criterios de la STS 643/2019 (sic), de 26 de febrero, sobre el alcance de la remisión de la ley penal a la tributaria en punto a la definición de las "tareas de tabaco".

Señala el Ministerio Fiscal, en su escrito de interposición, que lo es de fecha 3 de marzo de 2020, que tratándose de una única sentencia y siendo su fallo mayoritario (no unánime, con varios votos particulares), concurre interés casacional en la rectificación o confirmación de la postura adoptada en aquella resolución.

Desde tal fecha, esta Sala ha dictado las siguientes Sentencias sobre la cuestión debatida:

La referida Sentencia, que es realidad la STS 752/2018, de 26 de febrero de 2019, que mantuvo la siguiente doctrina: Contrabando. Interpretación extensiva del concepto "labores de tabaco": No es posible conciliar tal acepción amplia con la exigencia de taxatividad que ha de revestir la norma penal.

El razonamiento, sustancialmente, es el siguiente:

Tal y como aparece legalmente delimitado el concepto de labores de tabaco en la normativa, solo mediante una interpretación extensiva puede abarcar las hojas de tabaco en la forma en que se presentaban por el acusado. Ese entendimiento no puede ser acríticamente aceptado cuando estamos delimitando el perímetro de un tipo penal, lo que no obsta a que en otros campos (tributario, administrativo) sí pueda desplegar toda su virtualidad. Pero no puede trasplantarse sin más en el al ámbito penal sin padecimiento del principio de legalidad en su vertiente de exigencia de lex certa.

Podemos reconocer que desde el punto de vista teleológico habría razones sobradas para la asimilación. Pero esa hipotética laguna o desajuste debe ser cubierta por el legislador estableciendo las disposiciones que resulten oportunas de forma bien definida y no incierta. Los órganos judiciales penales no pueden efectuar ese seguramente necesario correctivo valiéndose de mecanismos interpretativos proscritos por el derecho penal.

El argumento se refuerza al comprobarse como otros Estados de la Unión (v. gr. Portugal, Polonia o, más recientemente Letonia) han llegado a modificar su legislación para atajar este concreto problema.

También incide en esa idea el examen del informe de fecha 21 de diciembre de 2015 de la Comisión al Consejo sobre la evaluación RETIF de la Directiva 2011/64/UE y sobre la estructura y los tipos del impuesto especial que grava las labores del tabaco (COM (2015) 621 final). Entre las Recomendaciones consignadas (cuarta) se propone revisar la expresión "que pueda fumarse sin transformación industrial ulterior" precisamente para reducir la inseguridad que puede alimentar esa fórmula.

Posteriormente, se ha dictado la reciente STS 860/2021, de 11 de noviembre de 2021, que trata sobre las hojas de tabaco versus labores del tabaco, analizando desde la perspectiva del principio de legalidad, el alcance de las normas penales en blanco, llegando a la conclusión de falta de concreción del objeto típico del delito, y absolviendo por los hechos acusados.

Como en nuestro caso, la Sentencia absolutoria había sido recurrida por el Ministerio Fiscal (también por la Abogacía del Estado).

La doctrina resultante de tal resolución judicial, es la siguiente:

Por otra parte, lo cierto es que la compleja cuestión que se somete a la consideración de la Sala, aunque naturalmente se enfrenta a la valoración contenida en la sentencia impugnada al considerar que los hechos que declara probados no pueden reputarse constitutivos de un delito de contrabando, tiene por objeto, mediato pero esencial, ofrecer a este Tribunal la oportunidad de ratificar el pronunciamiento que realizamos en nuestra reciente sentencia ROJ número 643/2019, de 26 de febrero , cuya doctrina aplica, de forma en sí misma correcta e inobjetable, la resolución dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba; o, como los recurrentes postulan, sirva anticiparlo ya, desde luego con sólidos y bien estructurados argumentos, revisarlo. En tal sentido, ambos recurrentes destacan que no existe, desde un punto de vista técnico, jurisprudencia al respecto, en la medida en que se trata de una sola sentencia de este Tribunal Supremo ( artículo 1.6 del Código Civil ); como ponen también de relieve que esa única sentencia de esta Sala, se pronunció, además, acompañada por la emisión de dos votos particulares, lo que, sin que por descontado reste valor alguno al pronunciamiento judicial, sí viene a subrayar la complejidad de la cuestión y la conveniencia de someterla ahora a una nueva decisión del Tribunal, ya sea para confirmar la línea que aquella sentencia traza o para someterla a revisión.

Y más adelante:

2. - Importa comenzar recordando, como ya lo hiciéramos en nuestra sentencia de fecha 26 de febrero de 2019, que el Tribunal Constitucional , en particular en su sentencia 24/2004, de 24 de febrero , afirmó: "la interpretación por un órgano judicial penal de la norma extrapenal complementadora del tipo penal goza de cierta autonomía; no es absolutamente vicaria del alcance que se le dé en otros ámbitos". En tal sentido, ni entonces (ni ahora) cuestionaba (cuestiona) este Tribunal que la conducta descrita en el relato de hechos probados de la sentencia aquí impugnada se alcance para conformar el hecho imponible sujeto a la correspondiente tributación especial. Cierto, sin duda, que la cuestión ha sido definitivamente resuelta, "a efectos de las disposiciones tributarias" por el TJUE. Y cierto también, desde luego, que su doctrina vincula a los órganos jurisdiccionales de cada uno de los países de la Unión, --entre ellos, por descontado, este Tribunal Supremo--, tal y como lo determina el artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial , cuando señala, en número primero, que los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como una de las indispensables manifestaciones del referido principio de primacía. Es obvio, que, si unas mismas conductas resultaran constitutivas del hecho imponible de un tributo en unos países de la Unión y no lo fueran en otros, pese a su regulación normativa en la correspondiente Directiva (en este caso en la 2011/64/UE), conforme a la divergente interpretación de sus respectivos Tribunales nacionales, el futuro y funcionalidad mismas de la Unión Europea quedaría comprometido.

   Pero no es eso lo que afirmábamos entonces. Ni es tampoco lo que mantendremos ahora. Ni se afirmó ni se afirma que las conductas protagonizadas por algunos de los que fueron acusados en este procedimiento, no quedaran sujetas, conforme a la normativa que les resulta aplicable, a uno u otro tributo. Lo que sí señalábamos entonces, y sostenemos aquí, es que la forma en que aparece construido, en el caso, el tipo penal compuesto (a través de la técnica de las normas penales en blanco, ya glosada), no colma las exigencias irrenunciables del principio de legalidad, en la medida en que no permite conocer a sus destinatarios, al conjunto de la comunidad, los concretos contornos de la conducta punible, a cuya observancia deben acomodar su comportamiento, bajo apercibimiento de sanción penal. No permiten "conocer de antemano el ámbito de lo prohibido y prever así las consecuencias de sus acciones, al construirse normativamente un supuesto de hecho tan imprecisamente delimitado que no permite colegir siquiera qué clase de conductas pueden llegar a ser sancionadas". Así, en nuestra sentencia, tan citada, de 26 de febrero de 2019, señalábamos: "Realiza de esa forma (el TJUE) una interpretación de la norma comunitaria que -somos conscientes- resulta vinculante para los estados miembros y para los jueces nacionales. Pero esa vinculatoriedad no puede extenderse a la eficacia penal indirecta (a través de una norma penal en blanco) en cuanto no deja de ser una interpretación extensiva vedada en derecho penal. Tal y como aparece legalmente delimitado el concepto de labores de tabaco en la normativa, solo mediante una interpretación extensiva puede abarcar las hojas de tabaco en la forma en que se presentaban por el acusado. Ese entendimiento no puede ser acríticamente aceptado cuando estamos delimitando el perímetro de un tipo penal, lo que no obsta a que en otros campos (tributario, administrativo) sí pueda desplegar toda su virtualidad. Pero no puede trasplantarse sin más al ámbito penal sin padecimiento del principio de legalidad en su vertiente de exigencia de lex certa".

   Así, la norma penal (ley de represión del contrabando) determina que son género estancado las labores del tabaco y que, en consecuencia, su importación y distribución resultará, a partir de valores determinados y cuando se realice sin observar las exigencias legales, constitutiva de delito. Empleando la técnica de la norma penal en blanco, se reenvía a los destinatarios para conocer lo que debe entenderse como "labores del tabaco" a la ley de impuestos especiales que, en su artículo 56, incluye entre aquellas, con carácter residual o a modo de "cláusula de cierre" (junto a los cigarros, cigarrillos, cigarritos y picadura para liar), a los "demás tabacos para fumar". Y, finalmente, en el artículo 59 de dicha norma se precisa que tendrá esa consideración, entre otros, "el tabaco cortado o fraccionado de otro modo, hilado o prensado en plancha, no incluido en los apartados anteriores y que sea susceptible de ser fumado sin trasformación industrial ulterior".

   Es claro que las hojas de tabaco natural que los acusados importaban y que comercializaban después de limpiarlas, desvenarlas y empaquetarlas, no podían ser fumadas por los consumidores finales sin someterlas previamente a un cierto proceso trasformador (debían picar las hojas, lo que podía realizarse con los básicos instrumentos que los propios distribuidores o terceros proporcionaban). La cuestión, naturalmente, radica en determinar si ese proceso de trasformación, aun básico, podía ser o no reputado como "industrial".

   La expresión empleada en la norma resulta excesivamente abierta o imprecisa, pudiendo albergar o no una suerte numerosa de conductas (secado, conservación, incorporación de aditamentos, etc.). La primera de las acepciones del Diccionario de la RAE, define industria como: "maña y destreza o artificio para hacer algo"; y, en segundo término, se refiere al "conjunto de operaciones materiales ejecutadas para la obtención, trasformación o transporte de uno o varios productos naturales"; añadiendo después otras acepciones. Fue la amplitud, vaguedad o falta de precisión del concepto el que condujo, precisamente, a la necesidad de que el TJUE, se pronunciara, -con posterioridad, además, a los hechos que aquí se enjuician-, respecto a si esas labores de picado que correrían a cargo del consumidor final podrían o no considerarse como "trasformación industrial ulterior", para desechar esa posibilidad. En atención a dicho pronunciamiento, la Audiencia Provincial declara en el relato de hechos probados de la sentencia que ahora se impugna que la operación de picado que corría a cargo de los consumidores finales no exigía la realización de un proceso industrial.

   Sin embargo, como se ha señalado ya, lo que aquí nos convoca no es determinar si la conducta de alguno de los acusados colmaba el hecho imponible del correspondiente tributo; sino si la descripción típica empleada, a través de la técnica de las normas penales en blanco, permitía a los destinatarios de la misma conocer de antemano el ámbito de lo prohibido y prever así las consecuencias de sus acciones, dando satisfacción con ello, en el caso, a las exigencias propias del principio de legalidad.

   Sin necesidad de profundizar en la cuestión referida a si el estándar de exigencia en este aspecto ha de resultar más, menos o igual de intenso, en atención a las diferentes cualidades de las figuras típicas de que se trate (delitos de los denominados formales o materiales, por ejemplo), lo cierto es que, llegamos entonces, en nuestra sentencia precedente, y también ahora, a una conclusión negativa al respecto. Son varias, a nuestro juicio, las razones que abonan esa decisión. No es lo determinante, desde luego, que conforme resulta del relato de hechos probados, buscaran los acusados, antes de iniciar su actividad, asesoramiento acerca de la legalidad de la misma, recibiendo "una respuesta afirmativa por parte de un Abogado; Javier Villavert, en el sentido de que podrían válidamente desarrollarse como comercio de hoja de tabaco en rama" o que procediera uno de los acusados, por consejo de su asesor fiscal, a darse de alta en el censo de "empresarios, profesionales y retenedores" del impuesto de actividades económicas, bajo el epígrafe 612.2 (comercio al por mayor de cereales, plantas, abonos y animales), así como también en el registro de operadores de I.V.A. intracomunitario.

   Más relevancia tiene, a nuestro juicio, la circunstancia, ya puesta de relieve en nuestra sentencia de 26 de febrero de 2019 , de que determinados Estados de la Unión (por ejemplo, Portugal, Polonia o, más recientemente Letonia) hayan llegado a modificar su legislación para atajar este concreto problema.

   Igualmente, destacábamos también la existencia de un informe de fecha 21 de diciembre de 2015 de la Comisión al Consejo sobre la evaluación RETIF de la Directiva 2011/64/UE y sobre la estructura y los tipos del impuesto especial que grava las labores del tabaco (COM (2015) 621 final). Entre las Recomendaciones consignadas (cuarta) se propone revisar la expresión "que pueda fumarse sin transformación industrial ulterior" precisamente para reducir la inseguridad que puede alimentar esa fórmula.

   A su vez, es obligado ponderar que, frente a un supuesto semejante a la conducta que se describe en el relato de hechos probados, ha tenido que ser el TJUE, en su también citada sentencia de fecha 6 de abril de 2017 , quien señalara, resolviendo una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo de la República checa, "que el artículo 2, apartado 1, letra c), y el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2011/64 deben interpretarse en el sentido de que las hojas de tabaco irregulares, secadas, alisadas y parcialmente desvenadas que han sufrido un secado primario y una humectación controlada, que contienen glicerina y que pueden fumarse tras una sencilla preparación, triturándolas o picándolas a mano, están comprendidas en el concepto de "tabaco para fumar", a efectos de estas disposiciones".

   Incluso, a mayor abundamiento, la circunstancia misma de que el Ministerio Público y la Abogacía del Estado hayan tenido que realizar un encomiable trabajo, con invocación de diferentes normas legales (ley de represión del contrabando; de impuestos especiales; directiva comunitaria) y aún tras ellas, no despejada todavía definitivamente la cuestión relativa a si los hechos enjuiciados recayeron sobre un objeto típico del delito de contrabando, acudir a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en interpretación de la mencionada disposición comunitaria; como también el hecho mismo de que nuestra primera sentencia al respecto, de 26 de febrero de 2019 , estuviera acompañada de dos votos particulares, contribuye a concluir, en términos meramente argumentativos, que dichos esfuerzos de valoración e interpretación de tan diferentes fuentes normativas vienen a poner de manifiesto, paradójicamente si se quiere, la falta de concreción y precisión del precepto penal y de la norma de reenvío por lo que respecta a la descripción del objeto típico del delito, cuyo contenido trata, tan esforzadamente, de "desvelarse", desbordando, a nuestro parecer, los razonables límites que resultan impuestos por el principio de legalidad.

   Por los motivos expresados, los recursos se desestiman.

   SEGUNDO .- Por consiguiente, este Tribunal, y no solo en nuestra citada sentencia de 26 de febrero de 2019, se ha pronunciado respecto a la idoneidad de las labores del tabaco, tanto cuando las operaciones se realizan al por mayor como al por menor, para integrar el objeto típico del delito de contrabando, siempre que su importación, tenencia o distribución, se realice fuera de los cauces legalmente habilitados (así, por ejemplo, también nuestra sentencia número 619/2016, de 12 de julio).

   En suma, la referida STS 860/2021, de 11 de noviembre, ratifica el fallo anterior de la STS 752/2018, de 26 de febrero de 2019.

   Hay una última Sentencia, anterior las dos citadas, que es la STS 619/2016, de 12 de julio, si bien resuelve el caso desde la perspectiva de la introducción clandestina de labores de tabaco procedentes de las islas Canarias, lo que constituye una operación de importación, a los efectos del artículo 2.1.d de la LO 12/1.995 de represión del contrabando (hoy artículo 2.2.b, en su redacción dada por la LO 6/2011, de 30 de junio), tal y como establece el artículo 4.19 de la Ley 38/1.992, de 28 de diciembre, de impuestos especiales. Obligación de declaración aduanera de importación: Artículos 5.1 y 18.5 de la Ley 38/1.992. Exigencia de que el importe de la mercancía importada alcance 15.000 euros, conforme al actual artículo 2.3.b de la LO 12/1.995 de reprensión del contrabando.

   TERCERO .- Desde el plano normativo, el concepto tributario de "labores de tabaco" se encuentra en el artículo 56 de la Ley de impuestos especiales, que establece el ámbito objetivo de las mismas a efectos de este impuesto, enunciando, como formas que adoptan, las siguientes: 1. Los cigarros y los cigarritos. 2. Los cigarrillos. 3. La picadura para liar. 4. Los demás tabacos para fumar.

   Y más adelante, en el artículo 59, apartado cuarto, de la misma norma jurídica se define lo que ha de considerarse "demás tabacos para fumar", haciendo expresa referencia a:

   1. El tabaco cortado o fraccionado de otro modo, hilado o prensado en plancha, no incluido en los apartados anteriores y que sea susceptible de ser fumado sin transformación industrial ulterior.

   2. Los desechos de tabaco acondicionado para la venta al por menor que no sean cigarros, cigarritos ni cigarrillos y que sean susceptibles de ser fumados. A estos efectos, se considerarán desechos de tabaco los restos de hojas de tabaco y los subproductos derivados del tratamiento del tabaco o de la fabricación de labores de tabaco.

   Así, el art. 2.1 de la Directiva dispone lo que ha de entenderse por labores del tabaco, en el mismo sentido en que lo recoge después el art. 56 de la Ley de Impuestos especiales, transcrito ut supra. Finalmente, su art. 5 explica que:

1. A efectos de la presente Directiva se entenderá por tabaco para fumar:

   1. el tabaco collado o fraccionado de otra forma, hilado o prensado en placas, que pueda fumarse sin transformación industrial ulterior.

   En relación con esta cuestión, ya hemos dicho la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 6 de abril de 2017, asunto EKO-TABAC (C-638/15), resuelve la petición de decisión. prejudicial elevada por el Tribunal Supremo de lo Contencioso- Administrativo de la República Checa, respondiendo a una cuestión prejudicial. Considera el TJUE que, a efecto de las disposiciones tributarias, "las hojas de tabaco irregulares, secadas, alisadas y parcialmente desvenadas que han sufrido un secado primario y una humectación controlada, que contienen glicerina y que pueden fumarse tras una sencilla preparación, triturándolas o picándolas a mano, están comprendidas en el concepto de los demás "tabaco para fumar".

   CUARTO .- De lo que llevamos expuesto, podemos concluir que la cuestión había sido resuelta por el Tribunal de la Unión Europea, en el sentido de que es labor de tabaco, tanto la confeccionada por una tabacalera como las hojas de tabaco, mediante un proceso simple que pueda ser fumado inmediatamente, sin necesidad de ningún proceso industrial de transformación, lo que se ha considerado por nuestra jurisprudencia que tal interpretación dictada para los efectos administrativos, esto es, el ámbito de decisión del TUE es el fiscal de tributación, es decir, el de la base imponible, y ese es el ámbito en donde debe moverse. Todo ello desborda el principio de taxatividad ( art. 4.1 del Código Penal), por lo que no puede ser, en consecuencia, interpretada contra reo.

   En definitiva, el tema traído por el Ministerio Fiscal, aun siendo de mucho interés, expuesto con la técnica que define a tal institución pública, ya está resuelto por esta Sala Casacional en las dos sentencias citadas, razón por la cual, el principio de seguridad jurídica aconseja mantener el sentido de los fallos precedentes, al no concurrir elementos novedosos, por lo que el recurso debe ser desestimado.

   QUINTO .- Al ser el recurrente el Ministerio Fiscal, procede declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, al que se adhiere el ABOGADO DEL ESTADO, contra Sentencia 28/2020, de 28 de enero de 2020 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Córdoba.

2. - DECLARAR de oficio las costas procesales ocasionas en la presente instancia por este recurso.

3. - COMUNICAR la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García Carmen Lamela Díaz

Leopoldo Puente Segura Javier Hernández García

RECURSO CASACION/1076/2020

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CONCURRENTE A LA SENTENCIA DE FECHA 2 DE MARZO DE 2022, RECAÍDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 1076/2020 QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. ANTONIO DEL MORAL GARCÍA.

Me considero obligado a explicar mediante unas brevísimas anotaciones mi postura personal en relación al tema que resuelve la sentencia en tanto el recurso articulado por el Ministerio Fiscal, que se desestima con mi apoyo, toma como guión impugnativo el voto particular que acompañaba a la STS 752/2018, de 26 de febrero de 2019, en el que, con la adhesión de otro colega, dejaba constancia de lo que consideraba la solución jurídica correcta al problema suscitado, sustancialmente idéntico al que ahora se enfrenta esta Sala.

Sigo suscribiendo los razonamientos vertidos entonces y que ahora el Ministerio Público legítimamente reproduce, debidamente sintetizados y enriquecidos, luchando por provocar un giro en la doctrina jurisprudencial. Me parece conveniente dar cuenta de ello para salir al paso de un eventual desconcierto, y, al mismo tiempo, explicar -aunque supongo que se intuye con facilidad- por qué ahora mi voto se une al de la mayoría.

La razón es simple. En sus tareas jurisdiccionales, máxime cuando integra un tribunal de casación, el juez ha de ser consciente de la función cuasi normativa de la jurisprudencia puesta al servicio de la seguridad jurídica. Por tanto, debe sentirse vinculado -no sin matizaciones- a lo que adquiere el estatus de doctrina mayoritaria del tribunal en el que despliega sus tareas.

Los dos precedentes que han resuelto esta cuestión en sentido contrario al que yo hubiese estimado correcto significan algo y, en alguna medida, completan el ordenamiento arrojando luz, a través del órgano que constitucionalmente cuenta entre sus misiones la de unificar la interpretación de la ley penal para proporcionar seguridad jurídica y reducir a unos términos tolerables desigualdades en la aplicación de la legalidad a que puede llevar la irrenunciable independencia de cada órgano judicial. Constatada esa clarificación interpretativa, a ella ha de estarse.

Aplicar la ley -esto es una obviedad para todo teórico y práctico del derecho- no se reduce a la desnuda función de repetir el enunciado legislativo. Supone decantarse de forma razonada por una solución de entre las diversas convalidables por la ley. Los órganos judiciales crean derecho siempre dentro del marco, más o menos holgado, de la legalidad. Uno de los mecanismos más eficaces para combinar las consecuencias de la inevitable creación judicial del derecho con técnicas que embriden y moderen esa capacidad judicial propiciando cierta previsibilidad que ahuyente el riesgo de anarquía judicial, es la técnica del precedente. Cuando a un órgano judicial se le ofrecen diversas alternativas jurídicamente razonables ha de optar habitualmente por aquélla que ha sido elegida en supuestos similares por sentencias anteriores. El precedente, ocupa un plano muy singular cuando emana de un tribunal de casación, convirtiéndose en jurisprudencia que aspira a complementar el ordenamiento jurídico y a informar las decisiones de los tribunales inferiores. Esta afirmación resulta indiscutible desde una visión realista o experiencial, más allá de que podamos discutir y teorizar sobre el grado de vinculatoriedad, mayor o menor, de la jurisprudencia.

Todo precedente judicial aporta algo al derecho. Los emanados de la Corte de casación, Tribunal Constitucional, o tribunales supranacionales aportan algo más.

El Tribunal de casación puede variar su doctrina. No hay una autovinculación absoluta. No puede llegarse a la petrificación de la jurisprudencia; pero es plausible una cierta vocación de permanencia de los criterios asentados en una Corte de casación. Con palabras de la que fue miembro destacado de la más alta magistratura americana, la decisión revisora de jurisprudencia debe estar basada en razones especiales superiores a la simple creencia de que la decisión anterior no era la más correcta, o la mejor. La jurisprudencia necesita estabilidad y uniformidad. El criterio imperante no puede quedar al albur de los componentes en cada sesión de la Sala llamada a resolver el asunto concreto. Por ello, con independencia de cuál fuese en su día la opinión manifestada y contrastada con el resto del Colegio de magistrados, quienes componemos ahora esta Sala de justicia debemos ajustar nuestra decisión a lo que ya ha cristalizado como criterio consolidado. No significa que no pueda variar; pero será necesario que se aprecien circunstancias especialmente poderosas para ello que no vislumbro en absoluto en este caso.

En este contexto la solución a ofrecer a este supuesto ha de ser la que se ha adoptado por unanimidad en tanto enlaza con el criterio ya reiterado de este Tribunal de casación.

Ofrecida esta justificación, me siento ya dispensado de reproducirla en futuros asuntos que puedan plantearse con el mismo problema jurídico. En éste, se la debía a los recurrentes.

Fdo.: Antonio del Moral García