AAP Jaén 176/2021, 16 de Julio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Julio 2021 |
| Número de resolución | 176/2021 |
9 AUTO Nº 176
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
D. José Pablo Martínez Gámez
Dª. Mónica Carvia Ponsaillé
En la ciudad de Jaén, a dieciséis de Julio de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Ejecución Forzosa seguidos en primera instancia con el nº 407 del año 2020, por el Juzgado Mixto nº 5 de DIRECCION000
, rollo de apelación de esta Audiencia nº 307/21, a instancia de Dª Elisenda representada en la instancia por la Procuradora Dª Tania Barranco Manrique y en la alzada por la Procuradora Dª Maria Del Rocio Cano VargasMachuca y defendida por la Letrada Dª Maria Jose Carrasco Mallenco; contra D Constantino representado en la instancia y en la alzada por el Procurador D David Oñoro Blesa y defendido por el letrado D. Rafael José Maza Dolset.
Por el Juzgado Mixto nº 5 de DIRECCION000 con fecha 18 de noviembre de 2020, se dictó Auto que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: "Que desestimándose íntegramente la oposición a la ejecución formulada por el Procurador D. David Oñoro Blesa en nombre y representación de D. Constantino, frente a las pretensiones de DÑA. Elisenda, representada por Procuradora Dña. Tania Barranco Manrique; debo ACORDAR Y ACUERDO siga adelante la ejecución en los términos en su día acordados.
Procede hacer expresa condena de las costas procesales al ejecutado Sr. Constantino . ".
Contra dicha resolución se interpuso por la parte demandada en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado Mixto nº 5 de DIRECCION000, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso, dado traslado a la parte actora, presentó escrito de oposición al recurso de apelación.
Quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 14 de Julio de 2021, en que tuvo lugar, quedando la actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, con la excepción de los plazos procesales por la carga de trabajo que soporta la Sección Primera de esta Audiencia.
Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Ponente Dª. MÓNICA CARVIA PONSAILLÉ.
El auto recurrido desestima la oposición a la ejecución formulada por el hoy apelante quien recurre alegando que debe revocarse la resolución recurrida invocando el abuso del derecho y la prohibición de enriquecimiento injusto por cuanto el ejecutado apelante dejó de pagar la pensión de alimentos de su hijo mayor de edad por pasar a vivir con él de forma ininterrumpida desde 2017 hasta la actualidad. Además, se alega como motivo de apelación, que la sentencia no hace mención a la pluspetición que opuso. La ejecutada se opone al recurso de apelación formulado de contrario.
Como señalamos en la sentencia de 30 de junio de 2020 dictada en rollo de apelación 1763/2018 "El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000, de 18 de 3 septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015 ).
No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -"tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -"pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una "reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009 ).
En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la reciente STS de 19 de febrero de 2018 (ROJ: STS 507/2018 ) declara: "La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción". Y la STS 3 de noviembre de 2015 (ROJ: STS 4471/2015 ) declara: "4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes ... ".
En el concreto caso de autos considera esta Sala que consta acreditado que el hijo Heraclio vive con su padre desde febrero de 2017 con el consentimiento de la ejecutante considerando que el documento nº 3 del escrito de oposición es prueba más que suficiente para probar dicha convivencia. La declaración del hijo no se considera prueba suficiente para acreditar ni la versión de la madre ni la del padre por cuanto el mismo se mostró reticente a declarar y también se desprende de su declaración una confusión en las anualidades.
Probado que el hijo pasa a convivir con el padre con el consentimiento de la ejecutante a partir de febrero de 2017 debe resolverse sobre la legitimación de la ejecutante para reclamar pensiones de alimentos para su hijo en base al título ejecutivo que no fue modificado sino hasta el año 2019 y ello por mutación fáctica conocida y consentida por la ejecutante pese a lo...
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...con ello una prórroga a su antojo de los plazo procesales...". En la misma línea pueden citarse el ATS 27-5-2020 y los AAP Jaén -Seccion 1ª- 16-7-2021 y -Sección 5ª-4-11-2016, Castellón -Sección 3ª- 29-11-2019, Málaga -Sección 4ª- 15-7-2020, Lleida -Sección 2ª- 25-9-2020 y 18-7-2019, y Barc......