SAP Santa Cruz de Tenerife 328/2021, 15 de Julio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 328/2021 |
| Fecha | 15 Julio 2021 |
Sección: MAC
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 93 78-79
Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000324/2020
NIG: 3803842120190001007
Resolución:Sentencia 000328/2021
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000088/2019-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: Patricio ; Abogado: Antonio Aznar Domingo; Procurador: Beatriz Soledad Ripolles Molowny
Apelado: SEGUROS ZURICH; Abogado: Eduardo Maria Asensi Pallares; Procurador: Jorge Juan Rodriguez Lopez
Apelante: Marisol ; Abogado: Jose Antonio Betes Gonzalez; Procurador: Amanda Beautell Benitez
SENTENCIA
Rollo nº 324/2020
Autos nº 88/2019
Jdo. 1ª Instancia nº 6 de Santa Cruz de Tenerife
Iltm@s. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrad@s:
D.ª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
Dª MÓNICA GARCÍA DE YZAGUIRRE
En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de julio de dos mil veintiuno.
Visto por los Iltm@s. Sres./a. Magistrad@s arriba expresad@s el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada en los autos de Procedimiento Ordinario n.º 88/2019, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por D.ª Marisol
, representada por la Procuradora D.ª Amanda Beautell Benítez, y asistida por el Letrado D. José Antonio Betes González, contra Don Patricio y Seguros Zurich, representados por la Procuradora D.ª Beatriz Ripollés Molowny, y asistidos por los Letrados D. Antonio Aznar Domingo y Eduardo María Asensi Pallares; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE, quien expresa a renglón seguido el parecer de la mayoría de la Sala, formulándose por la Magistrada sustituta, por abstención de uno de sus miembros, el voto particular que se incorpora al final de la presente.
En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez D.ª María del Carmen Serrano Moreno, dictó sentencia el 20 de enero de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
FALLO
: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por doña Marisol contra don Patricio Y SEGUROS ZURICH, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos de contrario. Se condena en costas a la parte actora".
Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición al mismo, e impugnación de la sentencia, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.
Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación, deliberación, y fallo, que tuvo lugar el día 24 de junio de 2021.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Frente a la suprascrita resolución se alza el recurso de apelación de la actora, invocando infracción de los arts. 24.1 y 2 CE, incongruencia omisiva, y error en la valoración de la prueba, y pidiendo se anule la misma y se estime la demanda de origen, sic.
Seguros Zurich se opone al recurso, y el demandado, también, impugnando además la sentencia por no resolver la petición de revocación del beneficio de justicia gratuita de la actora, por fraude de ley al litigar con el letrado de pago del proceso criminal.
EL RECURSO.
Para resolverlo, seguirá la Sala el mismo orden propuesto por la que apela:
-Indefensión por inadmisión en la audiencia previa de informe pericial médico forense.
Respecto a la forma, la actora no pidió con su demanda informe pericial judicial - pese a litigar acogida al beneficio de justicia gratuita - ni aportó con la misma el dictamen de los forenses en las diligenias penales como informe pericial (vide folio 4 de autos), rechazándolo la juez con tal carácter en la audiencia previa celebrada el 3 de julio del 10, ex arts. 336 y concordantes LEC, sin que se formulara recurso de reposición, sino solo protesta, al minuto 6 y 8 segundos del vídeo al efecto grabado. No reiteró la proposición de la prueba con su recurso, y, consiguientemente, la nulidad implorada es absolutamente inviable, conforme al art. 459 LEC, al haber sido provocada la indefensión por la parte que la invoca ( STC de 8 de noviembre de 1985, STS de 22 de junio de 2009, entre otras).
Respecto al fondo, la juez sí lo valora como prueba documental al FJº V in fine de su sentencia, en conjunto con las restantes periciales (vide primer párrafo de la pág. 6ª de la sentencia), concluyendo que las lesiones que reclama la actora no provienen de las intervenciones de los años 1, 4 y 6 de este siglo, y sí de la del año 99 del pasado en la Ciudad Condal.
-Incongruencia omisiva respecto a la operación del año 6.
Sí hay pronunciamiento de la juez al respecto en las págs. 7ª y 8ª de su sentencia, desglosando los pareceres de los doctores Justino, Otilia, Mauricio y Maximo, así como de la doctora Sagrario, que coinciden en que la actuación del Dr. Patricio se ajustó a la lex artis ad hoc, y que la retracción y desestructuración del labio menor izquierdo debe relacionarse con la exéresis practicada en Barcelona. La actora solo aporta informe sicológico sobre un transtorno ansioso/depresivo, y otro del doctor Simón sobre valoración del perjuicio estético sin concreción de procedencia de las secuelas. Por ende, su reclamación se sustenta enteramente en una conclusión de un informe forense circunscrito solo a la última intervención, que analizaremos en el apartado siguiente. No deja de ser cierto que la sentenciadora no alude al consentimiento informado, mas el tribunal penal decidió, de forma firme, el 18 de marzo del 16, no sólo que no se había probado la falsificación de aquel, sino que la misma carecía de sentido al haber el acusado informado a la señora de los riesgos que la actuación conllevaba (folio 119 de autos, en relación con el folio 20 de las anotaciones de consulta, en que el médico advierte a la paciente de que el labio menor izquierdo "podría adherirse de nuevo").
- Yerro al valorar la prueba.
La perita peritorum, guiada por la luz que solo procura la crítica eucrática pura, conjuga con discreción los arts. 1091, 1254, 1256, 1258, 1261, 1278, 1544, 1902 y concordantes CC (al acumular la actora acciones contractuales y extracontractuales); 217, 316, 319, 326, 348, 376, 431 y ss. LEC, y valora conjuntamente los informes periciales, ratificados en la suprema suerte del juicio, contestando a las preguntas de las defensas y de quien dice el Derecho, concluyendo que no es dable exigir responsabilidad civil al médico, al ajustarse su actuación a la lex artis en todo momento, con cita de las SSTS de 23 de marzo de 2001, 20 de noviembre de 2009, y 27 de septiembre de 2010, en que nuestro Alto Tribunal insiste en que tampoco responderá el médico de ningún daño, por desproporcionado que parezca, si prueba que no fue debido a su negligencia, desestimando la tesis edificada por la actora en torno al res ipsa loquitur, Die Anscheinsbeweis, o la faute virtuelle que, con acentos diversos, y una creatividad encomiable en el sórdido mundo de los "ambulance chasers", persiguen evidencias creadoras de negligencias presuntas, y no pruebas.
La conclusión forense de que No creemos poderlo considerar como un caso de yatrogenia, pero sí creemos que estamos ante un caso no sometido a los postulados de la Lex Artis (folio 99), no nos puede conducir a la estimación del recurso por las razones que siguen, y que, además, nombramos:
LA DUDA: aquella que se refleja en el uso de la "i" griega por la latina en la palabra que procede del griego "iatros": curador y "genia": creación, así como en el empleo consecutivo de dos presentes de indicativo en primera persona del plural del verbo "creer", sin comparecer a juicio para aclararla, no exactamente por culpa de la parte demandada.
EL CAUSA CAUSAM SERENS: 3 folios más atrás, en el mismo informe, se lee que En el año 2006, se realiza nueva consulta con el Dr. Patricio, pero en dicha consulta ya están presentes muy probablemente todas las alteraciones de las que se queja la paciente, incluida la cicatriz que recorre el espacio ninfolabial izquierdo. La concatenación de causas: el desconcatenador que las desconcatene, gran desconcatenador será...*
LA VERDAD MATERIAL: en el presente proceso civil, en que las partes persiguen la verdad convencional y aspiran a convencer al juez de ella, mediante las pruebas que aportan, no se ha probado que el curador faltara a la lex artis. Pero incluso en el proceso penal, que persigue hallar la verdad real, si acaso existe, no pudo hallarse falta de acomodo del acto médico a las reglas de la Lex Artis, siendo legible en el auto dictado por la Sec. V de esta Audiencia Provincial que "la afirmación de los forenses acerca de que el doctor no estudió debidamente el caso, no ofertó otras posibilidades quirúrgicas, y no tuvo en consideración los posibles riesgos de persistencia y/o intensificación de secuelas (deformidad e incremento de alteraciones sensitivas) no está justificada en su informe, ni se vislumbra cómo llegan a esa conclusión de la falta de estudio suficiente del caso, ni se dice cuáles eran esas otras posibilidades" (folio 118).
LA IMPUGNACIÓN
El codemandado impugna además la sentencia por no resolver sobre la revocación del beneficio de justicia gratuita, alegando incumplimiento de la comunicación prevista en el art. 28 LAJG, y aplicación del art. 23 del ...
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