SAP Madrid 1041/2021, 13 de Diciembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Diciembre 2021 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 24 (civil) |
| Número de resolución | 1041/2021 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10, Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.080.00.2-2013/0005280
Recurso de Apelación 498/2021 SECCIÓN DE REFUERZO 2 TFNO 91 493 01 85
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 700/2019
APELANTE: D. Benigno
PROCURADOR Dña. SILVIA GONZALEZ MILARA
APELADO: Dña. Debora
PROCURADOR D. ESTEBAN MUÑOZ NIETO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Dª. María Serantes Gómez.
SENTENCIA Nº 1041/2021
Magistradas:
Ilmo. Sra. Dª. Emelina Santana Páez
Ilma. Sra. Dª. María Serantes Gómez
Ilma. Sra. Dª. Natalia Velilla Antolín
En Madrid, a 13 de diciembre de dos mil veintiuno.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 700/2019 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000, seguidos entre partes:
Como apelante D. Benigno representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. SILVIA GONZALEZ MILARA
Como apelado Dña. Debora representada por el procurador de los Tribunales D. ESTEBAN MUÑOZ NIETO.
Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA SERANTES GOMEZ.
La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.
Que en fecha 7 de septiembre de 2020 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
" Que desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Benigno contra Dña. Debora, debo acordar y acuerdo que no ha lugar a modificar las medidas definitivas establecidas en Sentencia de Divorcio de fecha 27 de Mayo de 2014, recaída en los autos número 658/13 seguidos ante este Juzgado y modificada parcialmente por la Sentencia de 29 de Mayo de 2017 recaída en autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 765/16.
Que estimando la demanda reconvencional interpuesta por Dña. Debora contra D. Benigno, acuerdo que la madre podrá comunicarse por vía telefónica con el menor durante cinco minutos en la franja horaria comprendida entre las 20.00 y las 20.30 horas en los períodos que Eulalio esté con su padre.
Que no procede hacer expresa imposición de costas.."
Notificada la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Benigno que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos se opuso por la representación procesal de Dña. Debora y, por el Ministerio Fiscal remitiéndose las actuaciones a esta Sección.
Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 30 de noviembre de 2021.
Frente a la Sentencia de fecha 7 de Septiembre de 2020 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000, que desestimó la demanda formulada por la Procuradora Dª. Silvia González Milara en nombre y representación de D. Benigno frente a Dª. Debora representada por el Procurador D. Esteban Muñoz Nieto y estimó la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador D. Esteban Muñoz Nieto en nombre y representación de Dª. Debora frente a D. Benigno representado por la Procuradora Dª. Silvia González Milara, todo ello sin expresa imposición de costas presenta recurso de apelación el en su día demandante
Se denuncia error en la valoración de la prueba respecto a hechos en los que se fundaba la pretensión actora, como es el domicilio de D. Benigno y la ausencia de conflictos en la relación personal de los progenitores, por entender que la documental aportada por la contraparte respecto a procedimiento seguidos para inscripción en guardería o documentación, así como ejecuciones dinerarias, son del año 2014 y considera que ya se ha superado tal situación.
Con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012 y 17 de enero de 2018, y de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia de 18 de noviembre de 2015 y Sección 22ª de Madrid de 21 de septiembre de 2012, acompaña documental que a su entender justifica que la relación es cordial.
Considera además acreditado el cambio de domicilio a la localidad de DIRECCION000 desde principios de 2020, residiendo D. Benigno en una casa cedida por un familiar, desvirtuando con ello el informe que pretendía probar que el apelante vivía en Madrid en compañía de su padre.
Con referencia a los beneficios que supondría para el menor el sistema de custodia que reclama por pedir el hijo pasar más tiempo con el padre, insiste en la pretensión de que la guarda y custodia sea compartida por periodos semanales con una visita intersemanal y gastos por mitad.
Y de modo subsidiario, alega también error en la valoración de la prueba sobre los perjuicios que produce el actual régimen de visitas en las entregas y recogidas, por existir un importante perjuicio económico para el padre mantenido en el tiempo; reclama por ello, con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo nº 167/2018, de 22 de marzo de 2018. y nº 289/2014, de 26 de mayo de 2014, una nueva modulación de las entregas y recogidas del menor, de modo que sea el padre el que recoja al niño el viernes y la madre la que lo reintegre el domingo; además considera que cada martes debe corresponder a uno de los progenitores tanto las recogidas como la entrega, por la breve duración de la visita.
La representación procesal de Dª. Debora, oponiéndose al recurso, impugna la sentencia por error en la aplicación del art. 394 LEC, ante la falta de justificación de la pretensión actora y por tanto ausencia de dudas de hecho o de derecho a la hora de resolver, con cita de la Sentencia de la Sección 22ª de esta Audiencia
Provincial de 15 de octubre de 2020, por lo que interesa que se impongan a la contraparte las costas causadas en ambas instancias.
El Ministerio Fiscal se opone al recurso.
Respecto a la errónea valoración de la prueba practicada, es doctrina y jurisprudencia reiterada la que entiende que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS de 1 de marzo de 1994 y 3 de julio de 1995, entre otras muchas); la valoración de la prueba es una función propia del Juzgador de instancia cuyas conclusiones deben mantenerse a no ser que sean ilógicas, arbitrarias o contrarias a derecho, según se expresa, entre otras muchas en la STS de 14 de diciembre de 1989 .
Por ello, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y, en su caso, de las reglas relativas a la prueba tasada y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez "a quo" de forma arbitraria, ilógica, insuficiente, incongruente o contradictoria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.
La Sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre afirma lo siguiente: " Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...".
En este sentido, la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas.
Es pues carga del apelante demostrar que la conclusión a que llega el Juez de Primera Instancia es arbitraria, o que está basada en medios que no alcanzan el rango de prueba, o que es manifiestamente errónea.
En el caso presente reclama la representación procesal de D. Benigno una reconsideración de la prueba practicada a fin de determinar el régimen de custodia idóneo para el hijo común, nacido el día NUM000 de 2013.
Insiste el recurso en el sistema de custodia compartido que ya reclamaba en su escrito de demanda si bien ahora con una alternancia en el cuidado del hijo por semanas alternas de Viernes a Domingo con una visita intersemanal, frente al reparto por quincenas que solicitaba en la demanda; propone además una contribución equivalente a los alimentos del hijo.
La Sentencia objeto de recurso rechaza tal posibilidad en los siguientes términos:
" Examinada la prueba practicada se puede concluir que no ha
quedado acreditado un cambio cierto de las...
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