SAP Málaga 378/2021, 27 de Octubre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Octubre 2021 |
| Número de resolución | 378/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
Sección Segunda
ROLLO Nº 67/2020
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 67/2020
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000
S E N T E N C I A N ° 378
ILTMOS/AS. SRES/AS
Doña MARIA LUISA DE LA HERA RUIZ-BERDEJO
Presidenta
Don JAVIER SOLER CESPEDES
Don JUAN CARLOS HERNANDEZ OLIVEROS
Magistrados/as
En Málaga, a 27 de Octubre de 2021
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga el juicio celebrado en el Procedimiento Abreviado número 67/2020 del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000,seguido contra Marco Antonio,nacido el día NUM000 -1964,con D.N.I. nº NUM001,sin antecedentes penales y en libertad por esta causa;representado por el Procurador Sr. BUENO GUEZALA y la dirección técnica del Letrado Sr. GALAN CASTILLO;interviniendo como Acusaciones Particulares Cesar,representado por la Procuradora Sra. SERRA LLUL y la dirección técnica del Letrado Sr. LUNA ALVAREZ,y Zaida,representado por el Procurador Sr.ALCALDE BARRERAS y la dirección técnica de la Letrada Sra.SANCHEZ MADUEÑO;habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido Ponente,y expresa el parecer del Tribunal el Iltmo.Sr.Don JAVIER SOLER CESPEDES.
Las presentes actuaciones iniciadas como consecuencia de Denuncia se han seguido por DELITO DE ABUSOS SEXUALES,tras determinar la incoación de Diligencias Previas nº 424/18 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000,se transformaron en Procedimiento Abreviado nº 93/19,por el delito antes mencionado.
Recibidas las actuaciones en este Tribunal, previos los trámites legales, y como el Ministerio Fiscal,y la Acusación Particular,habían formulado conclusiones acusatorias contra la persona acusada mencionada en el encabezamiento,y se había acordado la apertura del Juicio Oral, se procedió al señalamiento
de día para comienzo de las sesiones, cuyo acto se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal,y de su Letrado defensor.
El Juicio se celebró a puerta cerrada,con la conformidad de todas las partes,y atendiendo a lo dispuesto en el art.680 de la L.E.crim.,en atención a la debida protección del menor interviniente,considerando la naturaleza de los hechos objeto de enjuiciamiento.
El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de abusos sexuales a menor de 16 años,tipificado y penado en los arts.183.1 del C.Penal,solicitando las penas de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse al menor Candido y a su domicilio a una distancia no inferior a 500 metros,y comunicar con el por cualquier medio(telefónico,postal,correo electrónico,etc..),durante un periodo de 5 años;con abono en concepto de responsabilidad civil,por daños morales en la cuantía de 6.000 euros;y expresa condena en costas.
La Acusación Particular ejercida por Cesar calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de edad,tipificado y penado en los arts.183.2 en relación con el 4 apartado
d) del C.Penal en relación con el art.74 del mismo cuerpo legal,solicitando la pena de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación y comunicación con el menor,así como acercarse a su domicilio,colegio o cualquier otro lugar que este frecuente,durante un plazo de 10 años. Interesando igualmente por aplicación del art.192.1, 2 y 3 del C.Penal,la imposición de la medida de libertad vigilada y la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio,sea o no retribuido,que conlleve contacto regular y directo con menores de edad,por un plazo de 10 años;con expresa condena en costas.
La Acusación Particular ejercida por Zaida no presentó escrito de calificación,al personarse tras la apertura del juicio oral.
La Defensa del acusado interesó la libre absolución de su patrocinado.
HECHOS PROBADOS
Apreciando en conciencia las pruebas practicadas resulta acreditado y así se declara que sobre las 21:15 horas del día 17 de marzo de 2018, en la terraza del Bar DIRECCION001, sito en la CALLE000 de DIRECCION000
,el acusado Marco Antonio,nacido el día NUM000 /1964,guiado por un evidente animo libidinoso,cuando se encontraba en la terraza del Bar,en compañía del menor Candido, nacido el día NUM002 /2006 y que contaba por tanto, con 11 años de edad, agarro por el hombro y la cintura al menor,metiendole la mano por la camiseta,haciéndole cosquillas por la espalda y en la mano,la cual llego a besar,acariciándole el pelo por la nuca,abrazando al menor,manifestandole que era un niño muy guapo,preguntándole si quería ir a su casa, que le iba a regalar cosas,procediendo tras ello a intentar dar un beso en la boca al menor,agarrando al mismo del hombro,acercándolo a él,girando el menor la cara al ver que quería besarle en la boca, no consiguiendo darle dicho beso,pero si procediendo a chuparle el cuello y a darle besos por la cara.
El acusado al tiempo de los hechos tenia levemente limitadas su facultad de entender y querer por el previo consumo de bebidas alcohólicas.
Los hechos declarados probados en la presente resolución, reflejo de la prueba practicada, valorada en conciencia según lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,y conforme a los principios de inmediacion,oralidad y contradicción, se entienden legalmente constitutivos de un delito de abusos sexuales,tipificado y penado en el arts.183.1 del C.Penal,al concurrir en tales hechos los elementos tipificadores de dicha infraccion.
El precepto citado sanciona "1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años."
Como indica la STS nº 517/2016 de 14/6/16 en relación al ilícito " El tipo básico viene caracterizado por la jurisprudencia por la concurrencia de los siguientes elementos : a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, en principio sin que represente acceso carnal. b) Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente. c) Un elemento subjetivo o
tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual. "El elemento subjetivo, por tanto, dice la STS. 737/2014 de 18.11, " (...)exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico. Tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual. Generalmente, tal ánimo concurrirá en la conducta del sujeto, pues es precisamente lo que la explica. Sin embargo, no puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor sea diferente al antes referido. En esos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. Ello sin perjuicio de que este aspecto venga acreditado cuando de los hechos resulte la concurrencia de aquél ánimo, pues de ser así, el conocimiento antes mencionado será evidente".
Es decir, la doctrina jurisprudencial del Supremo Tribunal ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviere el autor de la acción. ( STS nº 547/2016 de 22/6/16). En esta línea la STS nº 853/2014 de 17/12/14 dice: " La jurisprudencia de esta Sala no exige en este tipo de delito la exigencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo penal y tampoco lo exige el tipo penal del art.183-1º CPenal que pone el acento en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuera la intención o el móvil del agente que efectuase tal acción,y lo mismo puede decirse, en general, respecto de todos los delitos del Título VIII cuya rubrica ya es de por sí muy significativa. "Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales". Dicho más claramente, el móvil no forma parte del tipo penal, solo forma parte del tipo penal que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor (...)".
Así en el caso enjuiciado,concurren los requisitos del tipo penal del art. 183.1 CP,por cuanto el menor Candido al tiempo de los hechos, contaba con 11 años de edad. Resultando acreditado que las acciones realizadas por el acusado,tienen un claro y evidente contenido sexual. Pues dicho acusado intento dar un beso en la boca del menor,agarrando al mismo del hombro,acercándolo a él,girando el menor la cara al ver que quería besarlo en la boca, no consiguiendo darle dicho beso,pero si procediendo a chuparle el cuello y a darle...
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