SAP Málaga 450/2021, 18 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Noviembre 2021 |
| Número de resolución | 450/2021 |
SECCIÓN Nº 3 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA DE MÁLAGA
C/ FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA, s/n
Email: audiencia.secc3.malaga.jus@juntadeandalucia.es
Tlf.: 951 939 013, 677 982 047 - 048 - 046. Fax: 951 939 113
NIG: 2906943220185000347
RECURSO: Apelación Sentencias Proc. Abreviado Apelación Sentencias Proc. Abreviado 147/2021
Negociado: LM
Asunto: 301351/2021
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 214/2019
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE MALAGA
Recurrente: Sixto
Procurador : ROCIO LOPEZ RUANO
Abogado : MARIANA CAPORALETTI
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCION TERCERA
ROLLO DE APELACION NÚMERO 147/21
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 214/19, DEL JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO TRES DE MÁLAGA .
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 68/18, DILIGENCIAS PREVIAS 1.275/18, DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO TRES DE MARBELLA .
En nombre del Rey,
SENTENCIA NÚMERO 450/21
Iltmos./a. Sres/a
Presidente:
Don Andrés Rodero González
Magistrada/o:
Doña Juana Criado Gámez
Don Juan Carlos Hernández Oliveros.
En la ciudad de Málaga, a dieciocho de noviembre de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados ya citados, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos en el Juzgado de lo Penal Número Tres de Málaga, por un presunto delito contra la salud pública, contra el acusado Don Sixto, seguido entre partes, como apelante, el ya citado acusado, representado por la Procuradora Doña Rocío López Ruano, asistido de la Letrada Sra. Caporaletti, y como apelado el MINISTERIO FISCAL, y habiendo actuado como Ponente el Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Hernández Oliveros.
En el mencionado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia, de fecha 9 de julio de 2021, cuyos Hechos Probados dicen lo siguiente:
"Sobre las 04:45 horas del día 17 de febrero de 2018, el acusado Sixto, fue sorprendido por Agentes de la Policía Local de Marbella cuando se encontraba en la calle Puerta del Mar de la localidad de Marbella (Málaga) y portaba una maleta conteniendo en su interior una bolsa de plástico del establecimiento comercial "El Corte Inglés" con una sustancia en su interior que tras el correspondiente análisis resultó ser Cannabis Sativa- sustancia que no causa un grave daño a la salud- con un THC de 7,94 %, con un peso neto de 484,7 gramos, valorada en
2.462,48 euros, sustancia ésta que el acusado pensaba destinar la sustancia estupefaciente intervenida a la venta o donación a terceras personas.
El acusado es conocido por los agentes actuantes por sus problemas derivado del consumo de sustancias tóxicas, si bien no existe constancia de que entre las sustancias que consume habitualmente se encuentre la marihuana".
A dichos hechos probados correspondió el siguiente Fallo:
"Que debo condenar y condeno a D. Sixto como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 párrafo 2 del Código Penal, en la modalidad de tráfico de sustancias que causan daño menos grave a la salud, con la concurrencia de la circunstancia analógica de drogadicción, a la pena de siete meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, 2.462,48 euros de multa con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago, y costas procesales. Se acuerda el comiso de la sustancia y efectos intervenidos".
Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, para ante esta Audiencia, por la defensa del condenado en la primera instancia, habiéndose conferido traslado del mismo al Ministerio Público, que solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución impugnada.
Recibidas las actuaciones en este Tribunal, por Diligencia de Ordenación se acordó la formación del correspondiente Rollo para la sustanciación y decisión del recurso formulado, en cuya tramitación se han observado las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los hechos declarados probados contenidos en la Sentencia pronunciada por el Juzgado de lo Penal ya referido, que han quedado transcritos.
Puesto que se interesa por el recurrente, como primera pretensión de su recurso, que se declare nula la Sentencia dictada por el Juez a quo conviene comenzar recordando que, según dispone el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, "Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional; 2º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación; 3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión; 4º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva; 5º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial; 6º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan".
Por su parte, establece el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que " 1. La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos
indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales. 2. Sin perjuicio de ello, el juzgado o tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular. En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal".
Y añade el artículo 241, en su apartado 1º, que "No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario", y en su apartado 3º que " El juzgado o tribunal inadmitirá a trámite, mediante providencia sucintamente motivada, cualquier incidente en el que se pretenda suscitar otras cuestiones. Contra la resolución por la que se inadmita a trámite el incidente no cabrá recurso alguno".
En este sentido, señalar que, según se estableció por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en Auto de 11 de julio de 2006, "en nuestro ordenamiento jurídico procesal se recoge el llamado "incidente excepcional" de nulidad de actuaciones, regulado en el art. 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, como un remedio extraordinario utilizable frente a aquellas resoluciones que ya no son susceptibles de recurso en la vía ordinaria, en el cual poder solventar y subsanar las resoluciones defectuosas, y siempre bajo la concurrencia de motivos señalados en el texto legal de manera expresa y de interpretación restrictiva ".
Constituye el mismo, por tanto, y según el Auto de Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2006, " una medida excepcional, que únicamente procede para subsanar defectos de forma, que hubieran causado indefensión o la incongruencia del fallo, siempre que los primeros no haya sido posible denunciarlos antes de recaer sentencia o resolución que ponga fin al proceso y que en uno y otro caso esta no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario." Dicha incongruencia, continúa exponiendo la resolución ya aludida "....
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