ATS, 16 de Marzo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Marzo 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo
Contencioso-Administrativo
Sección: PRIMERA
AUTO
Fecha del auto: 16/03/2022
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 7648/2021
Materia: COM NACI DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Inadmisión
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech
Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 6
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Celia Redondo Gonzalez
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por: BPM
Nota:
R. CASACION núm.: 7648/2021
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Celia Redondo Gonzalez
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. César Tolosa Tribiño, presidente
D.ª María Isabel Perelló Doménech
D. José Luis Requero Ibáñez
D.ª Ángeles Huet De Sande
D.ª Esperanza Córdoba Castroverde
En Madrid, a 16 de marzo de 2022.
Sentencia recurrida. La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia de 22 de julio de 2021, estimando el recurso 406/2018 interpuesto por D.ª María Inmaculada contra la resolución del Presidente de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de 11 de mayo de 2018, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución de 15 de marzo de 2018, por la que se acordó requerir a la recurrente para que restituya la cantidad de 192.390,96 € de principal, más 22.461,27 € de intereses, indebidamente percibidas tras su cese en el cargo de consejera de la extinta Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), en virtud de la resolución sancionadora del Consejo de Ministros, de fecha 1 de abril de 2016, por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 17.1.a) de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administración General del Estado.
La sentencia señala que, para responder al primer motivo de impugnación, consistente en la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida por haber sido dictada por órgano manifiestamente incompetente, se hace necesario resolver si la obligación a que se refiere el artículo 18.3 de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado, es una obligación "ope legis" de naturaleza no accesoria, como sostiene la Administración, o si, como afirma la recurrente, constituye una sanción que deberá ser impuesta por el Órgano sancionador en la correspondiente resolución sancionadora. Y la sentencia considera que del tenor literal del artículo 18 de la citada Ley resulta que la obligación de restitución recogida en el su apartado 2.c) aparece configurada como una medida sancionadora accesoria de la sanción principal, lo que resulta avalado por la dicción del artículo 43 del Real Decreto 432/2009, de 27 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrolla la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administración General del Estado. Por ello, concluye que, dada la naturaleza sancionadora de la obligación examinada, únicamente el Consejo de Ministros ostentaba competencia para imponer la obligación de reintegro de la compensación económica percibida por la recurrente tras su cese como consejera de la CMT.
Por otra parte, estima improcedente que la CNMC procediera a reclamar el reintegro de la compensación económica percibida por la recurrente al amparo de lo dispuesto en el artículo 37.2 del Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, por el procedimiento regulado en el artículo 77.2 de la Ley 47/2003, de 27 de noviembre, General Presupuestaria (LGP), y ello porque dicho pago no fue un pago indebido por error material, aritmético o de hecho, pues el pago efectuado en su momento fue correcto y estaba amparado por el ordenamiento jurídico, y la circunstancia de que posteriormente se tuviera conocimiento del incumplimiento por parte de la Sra. María Inmaculada de la obligación impuesta en el artículo 8.4 de la Le 5/2006, y que este hecho haya determinado la imposición de una sanción a la actora, no implica que el pago de la citada compensación por realizar por error a los efectos del articulo 77.1 y 2 de la LGP.
Escrito de preparación. Frente a dicha sentencia el Abogado del Estado preparó recurso de casación, en cuyo escrito acreditaba el cumplimiento de los requisitos relativos al plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución recurrida.
Denuncia la infracción del artículo 18.2.c) de la Ley 5/2006, en relación con los artículos 77.2 LGP y 90.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC). También denuncia, por aplicación indebida, el artículo 43 del Real Decreto 432/2009.
Alega, en síntesis, que la naturaleza jurídica de la obligación, lejos de ser sancionadora, era una consecuencia ope legis de naturaleza compensatoria que resultaba del artículo 18.2.c) de la Ley 5/2006. En cuanto al procedimiento, alega que no existía regulación reglamentaria aplicable, al haber quedado derogado el Real Decreto 432/2009, por lo que debía acudirse a las regulaciones generales de procedimiento administrativo, al no ser sancionadora la obligación de compensación.
Invoca, como supuestos de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, en primer lugar, la presunción del artículo 88.3.d) LJCA, ya que la sentencia resuelve un recurso en única instancia interpuesto contra una resolución de la CNMC. En segundo lugar, invoca el supuesto del artículo 88.2.b) LJCA, alegando que se trata de una materia cuya relevancia no ofrece duda alguna, como es el respeto de los altos cargos a las incompatibilidades establecidas legalmente y las consecuencias para el caso de que aquellas sean vulneradas, resultando la doctrina de la sentencia todavía más lesiva para el interés general al tratarse de un alto cargo que formó parte del Consejo de un órgano regulador y que vulneró la prohibición de concurrencia y sin declarar este hecho.
Por último, alega que el hecho de que la Ley 5/2006 haya sido derogada por la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado, no quita interés a las cuestiones planteadas, al existir una identidad sustancial entre el artículo 18.2 de la Ley 5/2006 y el artículo 26.2 de la Ley 3/2015.
Auto teniendo por preparado el recurso y personaciones. La Sala de instancia, en auto de 26 de octubre de 2021, tuvo por preparado el recurso, emplazando a las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se ha personado, en concepto de parte recurrente, el Abogado del Estado; y, como parte recurrida, D.ª María Inmaculada, representada por el procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, quien se opone a la admisión del recurso de casación.
Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech, Magistrada de la Sala.
Cuestión litigiosa. Lo que se plantea en este recurso de casación es la naturaleza de la obligación de restitución a que se refiere el artículo 18.2.c) de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado, y, a partir de su determinación, cuáles serían el órgano competente y el procedimiento para exigirla.
La sentencia recurrida considera que la obligación de restitución de la que tratamos aparece configurada como una medida sancionadora accesoria de la sanción principal, por lo que únicamente el Consejo de Ministros ostentaba competencia para imponer dicha obligación; y, en cuanto al procedimiento, que no estamos ante un pago por error material, aritmético o de hecho, no siendo de aplicación el artículo 77.1 y 2 LGP.
El Abogado del Estado, por el contrario, entiende que la naturaleza jurídica de la obligación es una consecuencia ope legis de naturaleza compensatoria que resulta del artículo 18.2.c) de la Ley 5/2006; y, en cuanto al procedimiento, que al haber quedado derogado el Real Decreto 432/2009, el reintegro era procedente al amparo de los artículos 77 LGP y 90.4 LPAC.
Verificación de la concurrencia de interés casacional objetivo del recurso. Abstracción hecha de que la CNMC esté ejerciendo, o no, a través de la resolución recurrida en la instancia funciones de regulación y/o supervisión, y, en consecuencia, de que concurra o no la presunción del artículo 88.3.d) LJCA, lo cierto es que el recurso carece manifiestamente de interés casacional, y ello por los siguientes motivos.
En primer lugar, por cuanto los términos en que la norma invocada aparece redactada son claros en su significado hermenéutico, de forma que, en puridad, no hace falta ninguna labor jurisprudencial que indague y clarifique su sentido y finalidad, no precisándose, por tanto, un pronunciamiento de la Sala que lo precise, mediante una interpretación jurídica de la norma correctora de la literal ( ATS de 3 de octubre de 2018; RCA 2667/2018, FJ 2º, y los en él se citan).
A estos efectos debe tenerse en cuenta, primero, que la resolución del procedimiento de reintegro acordada por la CNMC recurrida en la instancia, trae causa de la resolución sancionadora del Consejo de Ministros de 1 de abril de 2016, por la que se imponen a la Sra. María Inmaculada las sanciones de declaración de incumplimiento de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado y su publicación en el Boletín Oficial del Estado, así como de que no podrá ser nombrada para ocupar ninguno de los cargos incluidos en el artículo 3 de la citada ley durante un periodo de cinco años. Y, segundo, que lo que se plantea en este recurso de casación es la naturaleza de la obligación de restitución a que se refiere el artículo 18.2.c) de la Ley 5/2006, de 10 de abril, y, a partir de su determinación, cuáles serían el órgano competente y el procedimiento para exigirla. Por lo tanto, el marco normativo que debe tomarse en consideración viene constituido por la citada Ley 5/2006, de 10 de abril, y por su reglamento de desarrollo, Real Decreto 432/2009, de 27 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrolla la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administración General del Estado.
Pues bien, el artículo 18.1 de la Ley 5/2006 establece que "Las infracciones muy graves y graves serán sancionadas con la declaración del incumplimiento de la ley y su publicación en el "Boletín Oficial del Estado", el artículo 18.2.c) de la citada Ley establece que la sanción por infracción muy grave comprenderá, además "La obligación de restituir, en su caso, las cantidades percibidas indebidamente en la forma que se establezca reglamentariamente", y el artículo 21.3 de la misma Ley establece que "Corresponde al Consejo de Ministros la imposición de sanciones por faltas muy graves [...]". Por último, el artículo 43 del Real Decreto 432/2009 establece: "Si el infractor, como consecuencia de las conductas sancionadas hubiera percibido algún beneficio económico a costa de la Hacienda Pública, la resolución del procedimiento declarará que se ingresen en el Tesoro Público las cantidades percibidas indebidamente. Estas cantidades se determinarán mediante un procedimiento complementario, cuya resolución será inmediatamente ejecutiva. Este procedimiento será susceptible de terminación convencional, pero ni ésta ni la aceptación por el infractor de la resolución que pudiera recaer, implicará el reconocimiento voluntario de su responsabilidad".
Esto es, de los anteriores preceptos se evidencia que la competencia para imponer las sanciones muy graves se atribuye al Consejo de Ministros, y que la de que la obligación de restituir se configura como una sanción accesoria de la principal y que debe de ser acordada en la resolución del procedimiento sancionador, con independencia de que sea posteriormente, mediante un procedimiento complementario, cuando se determinen las cantidades concretas a restituir.
Es cierto, como alega el Abogado del Estado recurrente, que el Real Decreto 432/2009 ha sido derogado por la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado, cuya Disposición derogatoria también deroga la Ley 3/2015, pero ello no obsta a la declaración de inadmisión del presente recurso, pues cuando la controversia planteada en el proceso versa sobre la aplicación de normas derogadas, la apreciación del interés casacional pasa por constatar que a pesar de tal derogación, aun así, la resolución del litigio sigue presentando interés, artículo 88.1 LJCA, constituyendo carga procesal de la parte recurrente efectuar, a la hora de cumplir con el requisito del artículo 89.2.f) LJCA, un razonamiento convincente que justifique lo que se acaba de razonar.
Razonamiento que en este caso no ha sido efectuado más allá de sostener que el tenor literal del artículo 18.2 de la Ley 5/2006 es sustancialmente idéntico al artículo 26.2 de la Ley 3/2015, pero obviando que el artículo 18.2.c) de la Ley 5/2006, al establecer que la sanción por infracción muy grave comprenderá, además, la obligación de restituir, en su caso, las cantidades percibidas indebidamente, añade, a diferencia del artículo 26.2.c) de la Ley 3/2015, "en la forma que se establezca reglamentariamente". Por lo tanto, la cuestión quedaría circunscrita a la aplicación e interpretación de unas normas que han sido derogadas, sin que se aprecie que pueda tener proyección sobre futuros litigios más allá de su aplicación e interpretación al caso concreto.
Inadmisión del recurso y costas. Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 LJCA, párrafo primero, la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente, para lo que la Sala, conforme al artículo 90.8 LJCA, establece una cantidad máxima de dos mil euros (2.000 €), por todos los conceptos, a favor de la parte recurrida, más el IVA correspondiente si procediere.
Declarar la inadmisión del recurso de casación n.º 7648/2021, preparado por el Abogado del Estado contra la sentencia de 22 de julio de 2021, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso n.º 406/2018, con imposición de costas a la parte recurrente en los términos señalados en el último razonamiento jurídico de la presente resolución.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan y firman.
