ATS, 16 de Marzo de 2022

Preparación del recurso de casación.

1. La procuradora doña Isabel Sofía Mardones Cubillo, en representación de la mercantil Escandinavia de Electricidad S.L.U., preparó recurso de casación contra la sentencia dictada el 28 de abril de 2021 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que desestimó el recurso n.º 898/2019 sustanciado frente al acuerdo del Organismo Jurídico Administrativo de Álava de 7 de junio de 2019, que desestimó la reclamación interpuesta contra la resolución de 22 de mayo de 2017 de la Concejal Delegada de Hacienda del Ayuntamiento de Vitoria, que había desestimado el recurso de reposición contra la resolución de 3 de marzo de 2017 que clasificó la actividad de comercialización de energía eléctrica realizada por la reclamante en el municipio mencionado en el epígrafe 659.9 de las Tarifas del IAE, practicó en dicho concepto las liquidaciones de los ejercicios 2013-2016 y la dio de alta en la Matrícula de ese impuesto a partir del ejercicio 2017.

2. Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identifica como infringidos:

   2.1. La siguiente normativa:

   - La regla 17ª.Uno.2 y el anexo II (tarifas) del Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueban las tarifas y la instrucción del Impuesto sobre Actividades Económicas (BOE de 28 de septiembre) ["Tarifas del IAE"] con una redacción semejante en el Decreto Foral Normativo 573/1991, de 23 de julio, por el que se aprueban las tarifas del impuesto sobre actividades económicas, así como la instrucción para la aplicación de las mismas, en la redacción dada por el Decreto Normativo de Urgencia Fiscal 4/2001, del Consejo de Diputados, de 4 de diciembre, que tiene por objeto fijar en euros las cantidades económicas que figuran en las Normas Forales de uso más frecuente (BOTHA de 21 de diciembre de 2001).

   - Los artículos 31.1 y 38 de la Constitución Española (BOE de 29 de diciembre de 1978) ["CE"].

   - Los artículos 6, apartados a y c) del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (BOE de 9 de marzo) ["TRLHL"].

   - El artículo 7 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (BOE de 10 de diciembre).

   - Los artículos 49, 106.2 y 107 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (DOUE de 7 de junio de 2016) ["TFUE"].

   - Los considerandos 1, 3 y 57 de la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE (COUE de 14 de agosto de 2009).

   2.2. La siguiente jurisprudencia:

   - La sentencia dictada el 16 de febrero de 2017 por el Pleno del Tribunal Constitucional (ECLI:ES:TC:2017:26).

   - Las sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 1 de junio de 2010 (asuntos C-570/07 y C571/07, ECLI: EU:C:2010:300), de 13 de diciembre de 2005 (asunto C-446/03, ECLI: EU:C:2005:763), de 11 de octubre de 2007 (asunto C-451/05, ECLI: EU:C:2007:594), de 9 de octubre de 2014 (asunto C-522/13, ECLI: EU:C:2014:2262), de 14 de octubre de 1987 (asunto 248/84, ECLI: EU:C:1987:437), de 14 de septiembre de 1994 (asuntos C-278792 a C-280/92, ECLI: EU:C:1994:325) y de 13 de julio de 1988 (asunto 102/87, ECLI: EU:C:1988:391).

   - La sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictada el 12 de mayo de 2021 (rec. 6913/2019, ECLI:ES:TS:2021:2011).

3. Razona que tales infracciones han sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada en la resolución recurrida.

4. Afirma que la normativa que entiende vulnerada forma parte del Derecho estatal y del de la Unión Europea, y subraya que "aun cuando se entendiera que las normas infringidas son de derecho foral, las mismas tienen una redacción idéntica que una norma estatal (RDLeg 1175/1990), sobre la cual existe doctrina del TS ( STS 12 de mayo de 2021) (...)".

5. Considera que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque se dan las circunstancias contempladas en las letras a), b), c), y f) del artículo 88.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ["LJCA"], así como la presunción contenida en el artículo 88.3, letra a), LJCA.

6. Por todo lo expuesto, reputa conveniente un pronunciamiento del Tribunal Supremo que esclarezca las siguientes cuestiones:

   "1) Determinar si la facultad que corresponde a las entidades locales de liquidar el IAE comprende la de modificar de oficio la matrícula de dicho impuesto, cuando se constate que el contribuyente no se encuentra correctamente encuadrado en el epígrafe que le corresponde, o si, por el contrario, se exige que la entidad local notifique a la Administración General del Estado tal desajuste a fin de que sea ésta la que efectúe la modificación de la matrícula con carácter previo a que se proceda a girar la liquidación.

   2) Concretar si en la aplicación de las tarifas del IAE de una empresa que, sin tener domicilio fiscal o residencia habitual en el País Vasco, comercializa energía eléctrica en municipios de los Territorios Históricos de Álava, Guipúzcoa y Vizcaya, debe aplicarse el RDLeg 1175/1990, o bien el Decreto Foral Normativo 573/1991, de 23 de julio, del Consejo de Diputados de la Diputación Foral de Álava que aprobó las tarifas e instrucciones del IAE (modificado por el Decreto Normativo de Urgencia Fiscal 4/2001, de 4 de diciembre).

   3) Explicitar si conforme a las reglas de la instrucción contenida en el anexo II del RDLeg 1175/1990 -o, en su caso, a la luz del Decreto Foral Normativo 573/1991, de 23 de julio, del Consejo de Diputados de la Diputación Foral de Álava que aprobó las tarifas e instrucciones del IAE (...) la actividad de comercialización de electricidad a consumidores finales, desplegada en todo el territorio nacional, debe encuadrarse en el epígrafe 659.9 del anexo I del citado Real Decreto Legislativo, que únicamente dispone de cuota municipal pero no provincial ni nacional, o bien debería encuadrarse en algún otro epígrafe (como, por ejemplo, el epígrafe 151.5, que lleva por título "transporte y distribución de energía eléctrica"), que contempla cuota municipal, pero también provincial y nacional".

Auto teniendo por preparado el recurso de casación y personación de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 2 de julio de 2021, habiendo comparecido la mercantil Escandinava de Electricidad, S.L.U., representada por el procurador don Luis Pozas Osset, como parte recurrente, ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA.

De igual modo lo han hecho, como partes recurridas, la Diputación Foral de Álava y el Ayuntamiento de Vitoria, representadas, respectivamente, por el letrado de la Diputación Foral y la procuradora doña Paloma Solera Lama.

Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª Esperanza Córdoba Castroverde, Magistrada de la Sala.

Requisitos formales del escrito de preparación.

1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89.1 de la LJCA), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de recurso de casación ( artículo 86 de la LJCA, apartados 1 y 2) y la recurrente se encuentra legitimada para interponerlo, al haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA).

2. En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifican con precisión las normas del ordenamiento jurídico estatal que fueron alegadas en la demanda y tomadas en consideración por la Sala de instancia. También se justifica que las infracciones imputadas a la sentencia han sido relevantes para adoptar el fallo impugnado [ artículo 89.2 de la LJCA, letras a), b), d) y e)].

3. El repetido escrito fundamenta especialmente que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque la sentencia impugnada fija, para supuestos sustancialmente iguales, una doctrina (i) contradictoria con la establecida por otros órganos jurisdiccionales [ artículo 88.2.a) de la LJCA], (ii) gravemente dañosa para los intereses generales [ artículo 88.2.b) de la LJCA], (iii) que afecta a un gran número de situaciones [ artículo 88.2.c) de la LJCA], (iv) e interpreta y aplica el Derecho de la Unión Europea en contradicción aparente con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia o en supuestos en que aun pueda ser exigible la intervención de éste a título prejudicial [ artículo 88.2.f) LJCA], siendo así que, además (v) aplica una norma en la que se sustenta la razón de decidir respecto de la que no existe jurisprudencia [ artículo 88.3.a) de la LJCA]. De las razones que ofrece para justificarlo se infiere la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo, por lo que se cumple también el requisito exigido por el artículo 89.2.f) de la LJCA.

Marco jurídico.

1. El Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueban las tarifas y la instrucción del Impuesto sobre Actividades Económicas, en su redacción previa a la Ley 11/2020, de 30 de diciembre, dispone, a los efectos que interesan al pleito, lo siguiente:

   "Anexo I. Tarifas

   (...)

   Sección Primera. Actividades empresariales: Ganaderas, mineras, industriales, comerciales y de servicios.

   (...)

   División 1. Energía y agua.

   (...)

   Epígrafe 151.5: transporte y distribución de energía eléctrica.

   Cuota de: por cada Kw de potencia contratada:

   Cuota mínima municipal: 7 pesetas. (0,042071 euro)

   Cuota provincial: 11 pesetas. (0,066111 euro)

   Cuota nacional: 11 pesetas. (0,066111 euro)

   (...)

   División 6. Comercio, restaurantes y hospedaje, reparaciones.

   (...)

   Epígrafe 659.9 Comercio al por menor de otros productos no especificados en esta Agrupación, excepto los que deban clasificarse en el epígrafe 653.9.

   Cuota mínima municipal de:

   En poblaciones de más de 500.000 habitantes: 99.360 pesetas. (597,17 euros)

   En poblaciones de más de 100.000 a 500.000 habitantes: 80.730 pesetas. (485,20 euros)

   En poblaciones de más de 40.000 a 100.000 habitantes: 62.100 pesetas. (373,23 euros)

   En poblaciones de más de 10.000 a 40.000 habitantes: 43.470 pesetas. (261,26 euros)

   En las poblaciones restantes: 24.840 pesetas. (149,29 euros)

   Nota común a las agrupaciones 64 y 65:

   Cuando los locales en los que se ejerzan las actividades clasificadas en las Agrupaciones 64 y 65 tengan una superficie computable inferior a 50 metros cuadrados, la cuota de los grupos o epígrafes correspondientes será el 50 por 100 de la señalada en cada caso. Cuando dicha superficie computable se encuentre comprendida entre 50 y 70 metros cuadrados la cuota de los grupos o epígrafes correspondientes será el 80 por 100 de la señalada en cada caso.

   (...)

   Anexo II. Instrucción

   (...)

   Capítulo Segundo. Régimen de las actividades

   (...)

   Regla 8.ª Tributación de las actividades no especificadas en las Tarifas.

   Las actividades empresariales, profesionales y artísticas, no especificadas en las Tarifas, se clasificarán, provisionalmente, en el grupo o epígrafe dedicado a las actividades no clasificadas en otras partes (n.c.o.p.), a las que por su naturaleza se asemejen y tributarán por la cuota correspondiente al referido grupo o epígrafe de que se trate.

   Si la clasificación prevista en el párrafo anterior no fuera posible, las actividades no especificadas en las Tarifas se clasificarán, provisionalmente, en el grupo o epígrafe correspondiente a la actividad a la que por su naturaleza más se asemejen y tributarán por la cuota asignada a ésta.

   (...)"

2. Además, debe señalarse que la normativa foral reguladora del impuesto del Territorio Histórico de Álava prevé una regulación semejante a la citada, contenida en el Decreto Foral Normativo 573/1991, de 23 de julio, por el que se aprueban las tarifas del impuesto sobre actividades económicas, así como la instrucción para la aplicación de las mismas, en la redacción dada por el Decreto Normativo de Urgencia Fiscal 4/2001, del Consejo de Diputados, de 4 de diciembre, que tiene por objeto fijar en euros las cantidades económicas que figuran en las Normas Forales de uso más frecuente (BOTHA de 21 de diciembre de 2001).

Cuestión en la que se entiende que existe interés casacional.

1. Conforme a lo indicado anteriormente y, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el 90.4 de la misma norma, esta Sección de admisión aprecia que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia respecto de la siguiente cuestión:

Explicitar si, conforme a las reglas de la instrucción para la aplicación de las tarifas del impuesto sobre actividades económicas aplicables ratione temporis, la actividad de comercialización de electricidad a consumidores finales, desplegada en todo el territorio nacional, debe encuadrarse en el epígrafe 659.9 del anexo I de la normativa, que únicamente dispone de cuota municipal pero no provincial ni nacional, o bien debería encuadrarse en algún otro epígrafe (como, por ejemplo, el epígrafe 151.5, que lleva por título "transporte y distribución de energía eléctrica"), que contempla cuota municipal, pero también provincial y nacional.

Justificación suficiente de que el recurso planteado cuenta con interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia.

1. El recurso de casación preparado suscita una cuestión jurídica similar a la de otros recursos admitidos a trámite [ vid., los autos de 13 de marzo de 2020 (RCA/6913/2019, ECLI:ES:TS:2020:2746 A), de 5 de noviembre de 2020 (RCA/2023/2020, ECLI:ES:TS:2020:10357A) y 19 de noviembre de 2020 (RCA/2656/2020, ECLI:ES:TS:2020:10783A) y de 3 de diciembre de 2020 (RCA/3334/2020, ECLI:ES:TS:2020:11591A)]. En esos autos se apreció la existencia de interés casacional para la formación de la jurisprudencia, por lo que exigencias de unidad de doctrina, inherentes a los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución), imponen aquí reiterar el criterio interpretativo que allí se siguió y la cuestión planteada merece igual respuesta que la que en aquellos autos se contiene.

2. Además, el planteamiento de la parte recurrente ha sido acogido en la sentencia de la Sección Segunda de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2021 (RCA/6913/2019, ECLI:ES:TS:2021:2011) respondiendo a la cuestión con interés casacional planteada en los siguientes términos:

   "Por lo dicho debe de responderse a la cuestión primera seleccionada en el auto de admisión que conforme a las reglas de la instrucción contenida en el anexo II del Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueban las tarifas y la instrucción del Impuesto sobre Actividades Económicas, antes de la adición del Epígrafe 151.6 por la Ley de Presupuestos para 2021, la actividad de comercialización de electricidad a consumidores finales, desplegada en todo el territorio nacional, debía encuadrarse en el epígrafe 151.5 del anexo I del citado Real Decreto Legislativo".

3. Por último, debemos indicar que el auto de admisión ha de precisar todas las cuestiones que, a juicio de la Sección de Admisión, han sido determinantes y relevantes de la decisión adoptada en la resolución que se pretende recurrir, que presenten interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia -identificando la norma o normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación-, pero no debe pronunciarse sobre aquellas otras que carezcan de tal interés, para rechazarlas expresamente. El nuevo recurso de casación no se articula en torno a motivos, sino a la noción de "interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia", de modo que, estando presente en alguno de los aspectos suscitados, el recurso es admisible, haciéndose innecesario todo pronunciamiento sobre los demás que carezcan de él [por todos, el auto de 16 de enero de 2020 (RCA 5758/2019; ECLI:ES:TS:2020:694AA) y 21 de noviembre de 2019 (RCA 2935/2019; ECLI:ES:TS:2019:12697AA)].

Admisión del recurso de casación. Normas que en principio serán objeto de interpretación.

1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 de la LJCA, en relación con el artículo 90.4 de la LJCA, procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, la cuestión descrita en el razonamiento jurídico tercero.

2. En atención a la concordancia apuntada entre la cuestión planteada en este recurso y la resuelta en la sentencia precitada, la Sala estima pertinente informar a la parte recurrente que, con vistas a la tramitación ulterior del recurso, considerará suficiente que en el escrito de interposición manifieste si su pretensión casacional coincide, en efecto, con la acogida en las sentencias referidas, o si, por el contrario, presenta alguna peculiaridad.

3. Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación son los epígrafes 151.5 y 659.9 del Anexo I así como la regla 8.ª del Capítulo II del Anexo II del Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueban las tarifas y la instrucción del Impuesto sobre Actividades Económicas, en la redacción previa a la Ley 11/2020, de 30 de diciembre.

Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

Publicación en la página web del Tribunal Supremo.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 de la LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

Comunicación inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA, y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA, remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,