SAP Las Palmas 506/2021, 15 de Septiembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 506/2021 |
| Fecha | 15 Septiembre 2021 |
? SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001188/2019
NIG: 3501942120180005064
Resolución:Sentencia 000506/2021
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000856/2018-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de San Bartolomé de Tirajana
Apelado: ANFI SALES S.L; Abogado: JAVIER DE ANDRES MARTINEZ; Procurador: ALEJANDRO ALFREDO VALIDO FARRAY
Apelado: ANFI RESORTS S.L.; Abogado: JAVIER DE ANDRES MARTINEZ; Procurador: ALEJANDRO ALFREDO VALIDO FARRAY
Apelante: Marí Luz ; Abogado: JAIME ROMAN GONZALEZ CARMONA; Procurador: ORLANDO PUGA MEDRAÑO
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SENTENCIA
Iltmos. Sres.-PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot
Don Víctor Manuel Martín Calvo
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a quince de septiembre de dos mil veintiuno;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 856/2018) seguidos a instancia de doña Marí Luz, parte apelante, representada en esta alzada por el procurador don Orlando Puga Medraño y
asistida por el letrado don Jaime Román González Carmona, contra las entidades mercantiles ANFI SALES S.L. y ANFI RESORTS S.L., parte apelada, representadas en esta alzada por el procurador don Alejandro Valido Farray y asistidas por el letrado don Javier de Andrés Martínez, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia No. 4 de San Bartolomé de Tirajana, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:
Que debo DESESTIMAR la demanda interpuesta por doña Marí Luz contra ANFI SALES S.L. y ANFI RESORTS S.L., sin especial pronunciamiento sobre costas
La referida Sentencia, de fecha 15 de julio de 2019, se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 15 de septiembre de 2021.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La parte actora ha ejercitado acción de nulidad de contrato concertado en fecha 10 de abril de 2009 y sujeto a las disposiciones de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias en cuanto su objeto resultó indeterminado (al recaer sobre un apartamento "flotante") así como por no respetar el régimen temporal de cincuenta años establecido legalmente además de por el incumplimiento de los requisitos mínimos establecidos en la citada Ley con infracción del deber de información pretendiendo la devolución del precio satisfecho (£31.040,59) minorado por los usos que pudieron realizarse durante su vigencia conforme a la doctrina del Tribunal Supremo así como reclamando el importe indebidamente anticipado a la firma del contrato (£2.195,00).
La sentencia de primera instancia ha desestimado en su integridad la demanda al considerar que el contrato litigioso había sido previamente resuelto a instancia de las demandadas por incumplimiento de la actora en el pago de las cuotas de mantenimiento de los años 2016 y 2017.
Frente a dicha resolución se alza la actora insistiendo en la nulidad del contrato sosteniendo, dicho sea en síntesis, que la causa de resolución no puede afectar a un contrato que nació viciado de nulidad absoluta y por tanto ha de reputarse inexistente ab initio. Subsidiariamente considera que, de haber sido procedente la resolución, se aplique la facultad moderado prevista en el art. 1154 CC a la que se remite el art. 32 de la Ley 4/2012.
La resolución de instancia a pretexto de la consideración que sobre los contratos de aprovechamiento por turno cancelados previamente a la suscripción de otros nuevos que los sustituyen, quedando los primeros sin efecto alguno no pudiéndose actuar sobre ellos suscitando su nulidad, considera que no cabe pretender la nulidad de un contrato que ya ha perdido vigencia por su resolución previa por incumplimiento.
No se comparte dicho razonamiento. Cuando el Tribunal Supremo se refiere a la extinción (a la "cancelación") de contratos previos sometidos a régimen de aprovechamiento por turno lo ha hecho atendiendo al marco de la negociación inter partes del sucesivo contrato que lo sustituye; por tanto a una novación contractual. Si la relación jurídica entre las partes se mantiene ningún sentido tendría en este tipo de contratos analizar la eficacia del anterior (fuera o no nulo) al que las partes de común acuerdo han dejado sin efecto aplicando su precio (parte de él) al segundo y respecto del cual se puede predicar cualquier tipo de ineficacia.
No es el caso analizado en el que no cabe reputar cancelado ningún contrato anterior.
El hecho de que la actora hubiera incumplido sus obligaciones podría generar otro tipo de responsabilidades pero no la resolución de un contrato que estuviera afectado de nulidad.
Es obvio que los contratos válidamente perfeccionados pueden ser resueltos por incumplimiento, para lo cual, además, es siempre necesario el ejercicio de la correspondiente acción resolutoria cuando una de las partes se opone a ello no siendo posible considerar la resolución contractual fuera de un procedimiento (al requerirse
pretensión al efecto). Así, nuestro TS en Sentencia de 6 de octubre de 2000 (nº 894/2000, rec. 2775/1995 -( ROJ: STS 7132/2000 - ECLI:ES:TS:2000:7132 ) señaló que:
la resolución no puede ser declarada judicialmente sin el previo ejercicio de la acción, cuya exigencia solo es eludible cuando se da una resolución convencional. La resolución contractual se produce extrajudicialmente, pero de existir resistencia por alguno de los contratantes es precisa la postulación procesal, mediante demanda o reconvención, no siendo idónea la vía de la excepción, ( Sentencias de 19 noviembre 1994, y 3 y 20 junio 1996, entre otras)
En el supuesto enjuiciado ni siquiera se ha formulado en vía reconvencional acción de resolución por incumplimiento (lo que además hubiera facultado a la parte actora poder refutar el alegado incumplimiento).
Además, ni siquiera consta requerimiento resolutorio alguno sino simple intimación de pago previo a dicho requerimiento bajo advertencia de resolución futura que no consta producida. En efecto, en el requerimiento efectuado se expresó (además de citarse erróneamente, pues no era de aplicación al contrato, al art. 32 de la Ley 4/2012) que "Si no lo hiciera efectivo [el pago reclamado] en el plazo de treinta (30) días naturales a contar desde la recepción de la presente carta, procederemos a la resolución de su contrato, lo cual supondrá la pérdida de su condición de Socio del Club y, consecuentemente, la denegación del acceso al apartamento ». No consta hayan procedido a dicha resolución.
Pero es que, con todo, no cabe la resolución de un contrato nulo por cuanto toda nulidad absoluta provoca efectos ex tunc privando al contrato de toda eficacia desde su inicio por lo que ningún efecto pueden producir entre las partes y, por tanto, ningún incumplimiento de obligaciones (nulas) podría ser atendido. Siendo el efecto de toda nulidad la restitución de prestaciones y sus frutos ( artículo 1303 del CC), la declaración de que la relación contractual era nula inicialmente justifica la pretensión de restitución de unas prestaciones que nunca debieron haberse ejecutado y, por ello, no cabe sostener su "incumplimiento". Nada impide por tanto el conocimiento de la acción ejercitada.
En este sentido la Sentencia de AP Girona, sección 1, de 10 de mayo de 2021 ( ROJ: SAP GI 488/2021 -ECLI:ES:APGI:2021:488 ) razonó que:
La acción que se ejercita es de nulidad absoluta por contravenir la cláusula impugnada una norma imperativa o prohibitiva, como es la legislación de protección de consumidores y usuarios. La acción es imprescriptible y en ninguna norma legal se exige que el contrato este vigente para poder solicitar su nulidad. Incluso respecto de la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento, cuando éste deriva del error o dolo, el ejercicio de la acción se computa desde la fecha de la consumación según el artículo 1.301 del Código civil. Por lo tanto, no existe ningún impedimento legal para ejercitar la acción de nulidad de un contrato o de sus cláusulas con posterioridad a la consumación del mismo
Y la AP Jaén, sección 1, de 29 de noviembre de 2018 ( ROJ: SAP J 1207/2018 - ECLI:ES:APJ:2018:1207 ) señalando que:
Una cosa es que la relación jurídica se haya extinguido y otra muy distinta es que sus efectos no deban revertirse, si derivan de cláusulas nulas. (.)
Por otra parte, al margen de las normas reguladoras de la caducidad y la prescripción, no existe en nuestro ordenamiento jurídico una norma especifica que prohíba la declaración de nulidad de una clausula inserta...
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