STSJ Islas Baleares 374/2021, 28 de Junio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Junio 2021 |
| Número de resolución | 374/2021 |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00374/2021
PLAÇA DES MERCAT, 12
Teléfono: 971 71 26 32 Fax: 971 22 72 19
Correo electrónico: tsj.contencioso.palmademallorca@justicia.es
N.I.G: 07040 45 3 2018 0001007
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000422 /2020
Sobre DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
De CONSELL DE MALLORCA
Abogado: LETRADO CONSEJO INSULAR
Contra MALLA SA
Abogado: ALVARO REQUEIJO PASCUA
Procurador: AMELIA GILI CRESPO
APELACIÓN ROLLO SALA Nº 422/2020
AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 87/2018
JUZGADO CONTENCIOSO Nº 2
SENTENCIA
En Palma de Mallorca a 28 de junio de 2021.
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Pablo Delfont Maza
Dª : Carmen Frigola Castillón
VISTOS por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos en el Juzgado de los Contencioso-Administrativo nº 2 de Palma, con el número de autos P.O. 87/2018 y nº de rollo de apelación de esta Sala 422/2020. Actúa como parte apelante el CONSELL INSULAR
DE MALLORCA representado y defendido por el Letrado del Consell Sr. D. Cristófol Barceló Monserrat y como parte apelada la entidad MALLA, S.A., representada por la Procuradora Sra. Dª. Amelia Gili Crespo y defendido por el Letrado Sr. D. Álvaro Requejo Pascua.
Constituyen el objeto del recurso contencioso tres Decretos dictados por la Presidencia del Consell de Mallorca, los tres de fecha 19 de abril de 2018 por los que se desestiman los recursos de reposición interpuestos contra los Acuerdos del Pleno del CIM de 19 de abril de 2017 que imponen sendas multas a la recurrente por importes de 10.700 euros, 11.500 euros y 10.500 euros respectivamente, por la comisión de tres infracciones muy graves consistentes en colocar tres vallas publicitarias sin autorización con vulneración de lo establecido en la ley 5/1990 de carreteras, y en los tres casos la demolición de esas instalaciones.
La Sentencia número 297/2020 de 27 de julio de 2020 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Palma estima el recurso contencioso-administrativo.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.
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La sentencia nº 297/2020 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Palma en los autos seguidos por los trámites de procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación decía literalmente en su fallo:
"ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil MALLA, S.A., contra tres Decretos dictados por la Presidencia del Consell de Mallorca en fecha 19 de abril de 2018 por los que se acuerda desestimar los recursos de reposición interpuestos y confirmando la imposición de unas sanciones dictadas por la Consejera Ejecutiva de Territorio e Infraestructuras del Consell de Mallorca, que se anulan. Con expresa imposición a la demandada de las costas causadas, con el límite máximo en relación con los honorarios de Letrado establecido en el último Fundamento Jurídico de esta Sentencia.".
Contra la anterior resolución interpuso el Consell Insular de Mallorca recurso de apelación en plazo y forma siendo admitida en ambos efectos.
Se opone a la apelación la defensa de Malla SA que solicita la desestimación de la apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.
No se solicita práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.
Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 28 de junio de 2021.
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Se aceptan los de la sentencia apelada.
El Consell Insular de Mallorca ha impuesto a la mercantil recurrente y aquí apelada tres sanciones por instalar dentro de la zona de protección de la carretera sendas vallas publicitarias de considerables dimensiones que pueden poner en peligro la seguridad del tráfico pues esas vallas, todas de considerables dimensiones, no se encuentran respecto de la calzada a una distancia de al menos un vez y media de sus respectivas alturas. Igualmente obliga a su inmediata retirada. Y recurridas en reposición esas sanciones el CIM las confirmó y desestimó esos recursos.
Instalada la controversia en sede jurisdiccional, Malla SA alegó diversos argumentos contra los actos impugnados, siendo el primero de ellos la prescripción de esas infracciones porque, tal y como recogen las sanciones impuestas y que se recurrían, ninguna de esas vallas contenía publicidad y estaban vacías. Así se observa también de las fotografías tomadas con las denuncias formuladas. Y resulta que esas vallas llevaban colocadas en esos lugares por lo menos desde el año 2008.
La sentencia del Juzgado acoge ese argumento y anula las sanciones. Dice la sentencia:
En relación con el primero de los motivos de impugnación, en los supuestos de autos las infracciones imputadas, según las resoluciones, lo son en referencia a la Ley 5/1990, de 24 de mayo, por ejecutar, dentro de la zona de protección de la carretera, una obra que puede poner en peligro la seguridad del tránsito al no encontrarse la valla respecto de la calzada a una distancia de al menos una vez y media su altura y sin la debida autorización del Departamento.
Conforme al artículo 146.1 i) de la Ley 12/2017, de 29 de diciembre, de urbanismo de las Illes Balears, la colocación de vallas constituye un acto de uso del suelo sujeto a licencia pero se debe distinguir entre lo que es la colocación del uso de las vallas lo que, igualmente, vienen a realizar las resoluciones sancionadoras cuando expresan "pero que aún no contiene publicidad visible desde la carretera", aunque, como se observa en los expedientes tras levantarse el acta en alguna de ellas sí se incorporó publicidad. La Ley de Carreteras, artículo 49, solo considera imprescriptibles las infracciones cometidas contra el dominio público y fija un plazo de prescripción para las muy graves de 4 años.
Como señala la STSJIB de 21 de abril de 2020 (rec. 303/2018 ) "La infracción continuada entraña el mantenimiento de una situación ilícita en tanto no sea alterada mediante una conducta contraria por parte del autor de la infracción. En las infracciones permanentes, de tracto sucesivo y continuadas se entiende que se consuman cuando cesa la actividad infractora y el infractor interrumpe definitivamente su comportamiento antijurídico".
La infracción a la que se refieren las resoluciones debe entenderse que es la expresada en el artículo 40.4, apartados a) y c) de la citada Ley. Es el artículo 114.2 del Real Decreto 1812/1994, de 2 de septiembre, el que señala que "el cómputo del plazo de prescripción de las infracciones se iniciará en la fecha en que se hubiera cometido la infracción o, si se trata de una actividad continuada, en la fecha de su cese" pero la colocación de una valla publicitaria sin la debida autorización no constituye una actividad continuada como no lo constituye la construcción de un inmueble sin la debida licencia.
En consecuencia, no se puede establecer que se esté ante una infracción continuada que solo lo podría ser si sobre dichas estructuras se estuviera realizando una actividad de publicidad lo que, como se ha indicado, no sucedía cuando se levantaron las actas (folios 2 y 3 en el expediente 13/2016; 2 y 3 en el expediente 14/2016; y, folios 2 y 3 en el expediente 20/2016) y que afectaría a la actividad en cuestión y que solo podría ser muy grave si se incardinara en el artículo 110.4 d) del reglamento, esto es si se encontraran las vallas en la zona de afección. Por lo que se está ante estructuras levantadas en la zona de protección de la carretera sin la debida autorización y sin cumplir una determinada distancia que no consta en el artículo 94 del Reglamento de Carreteras . Así pues, el plazo de prescripción de los hechos imputados se corresponde con el delimitado en el artículo 49 ya citado lo que lleva a fijar el dies a quo de su cómputo.
Primero conviene recordar que los artículos 31.1 y 33 de la Ley 5/1990 exigen, al menos, la previa autorización del organismo gestor lo que no aparece en autos en ninguno de los tres casos por lo tanto, a fecha inicial del cómputo será la del último acto con el que la infracción se consuma, la colocación de las vallas.
La carga de la prueba del transcurso del expresado plazo no lo soporta la Administración, sino quien voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de las obras y que, por tanto, ha creado la dificultad de conocimiento del "dies a quo" que en el plazo se examina, y que, por ello, el principio de buena fe impide que el que se ha aprovechado de la clandestinidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias derivadas de esa ilegalidad. En definitiva, el principio de buena fe, plenamente operante en el campo procesal ( art. 11.1 de la LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ), impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.
En relación con el expediente 13/2016, a los folios 36 y siguientes aparece un informe pericial al que se acompaña una fotografía aérea de abril de 2.008 con negativo n° 5.723 de la pasada 28 (cuyo negativo obra en el archivo de ESTOP), en la que se observa que la valla publicitaria ya existía en dicho mes y año. Se...
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