STSJ Andalucía 1301/2021, 28 de Mayo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Mayo 2021 |
| Número de resolución | 1301/2021 |
6 SENTENCIA Nº 1301/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
SECCIÓN 2ª
RECURSO APELACION Nº 2920/2019
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES
PRESIDENTE:
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS:
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELEN SANCHEZ VALLEJO
____________________________
En la ciudad de Málaga, a veintiocho de mayo de dos mil veintiuno.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sección 2ª) el rollo número 2920/19 del recurso de apelación interpuesto por la Letrada Sra. Guerra Montero, en nombre y representación de DON Eleuterio, contra el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Melilla, en la Pieza Separada abierta en el recurso contenciosoadministrativo, seguido por el procedimiento Abreviado número 118/19, habiendo comparecido como apelada LADELEGACION DEL GOBIERNO EN MELILLA representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado.
Siendo Ponente la Magistrada Suplente Ilma. Sra. BELEN SANCHEZ VALLEJO quien expresa el parecer de esta Sala.
Por la representación indicada, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación del recurso de alzada frente la Resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla, de fecha 31 de mayo de 2017, por la que se acordó la Devolución del recurrente a su país de origen.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 3 de Melilla dictó en la Pieza Separada de Medidas cautelares Auto denegando la medida solicitada de suspensión de la ejecutividad del acto administrativo impugnado.
Contra dicho Auto por la representación procesal de la parte actora se interpuso Recurso de Apelación, que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo ContenciosoAdministrativo.
No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, señalándose seguidamente día para votación y fallo, fecha en que tuvo lugar.
VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.
La parte apelante basó su recurso en resumen en que de ejecutarse la resolución impugnada podría perder el recurso su finalidad legítima provocándole perjuicios irreparables, sin que la adopción de la medida solicitada pueda perturbar gravemente a los intereses generales.
Por la Administración demandada, en un primer término planteó la inadmisbilidad del recurso de apelación al no aportar por el recurrente apoderamiento de Procurador. En cuanto al fondo, se alegó en resumen que procede confirmar el auto apelado por sus propios fundamentos.
Antes de todo, y en lo que hace a la causa de inadmisión excepcionada por el Abogado del Estado, a la que se opuso el apelante en el trámite prevenido en el art. 85.4 de la Ley de la Jurisdicción, aduciendo que en el otrosí digo del recurso de apelación había solicitado el nombramiento de procurador por el turno de oficio, entendemos que siendo incuestionable el carácter preceptivo de la postulación por medio de personación ante esta Sala a través de procurador, merced a lo establecido en el art. 23.2 de la Ley de la Jurisdicción, no obstante, toda vez que constatamos que el apelante solicitó efectivamente el nombramiento de procurador de oficio, y que esta petición ya tuvo respuesta mediante diligencia de ordenación de 19 de febrero de 2020 dictada por el letrado de la Administración de Justicia de esta Sala, en el sentido de tenerle como debidamente personado por medio de su letrada, sin necesidad por tanto de nombramiento de procurador, al no haberse solicitado por las partes la práctica de prueba ni la celebración de vista -resolución procesal que se notificó a las partes y que no fue recurrida y sobre cuyo acierto no entraremos-; por todo ello, consideramos que, situados ya en el trance de resolver el recurso de apelación, hemos de rechazar la causa de inadmisión y entrar en el fondo del mismo porque de lo contrario ocasionaríamos una evidente indefensión a la parte apelante.
Entrando en el fondo de asunto, como ponen de manifiesto los AATS 2 noviembre 2000 y 5 febrero y 21 marzo 2001 "Una doctrina reiterada de este Tribunal Supremo tiene declarado que el artículo 103.1 de la Constitución sanciona el principio general de eficacia de la actuación administrativa como lógica derivación de la presunción de legalidad y validez de la misma, conforme a lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dando lugar a la regla general de la ejecutividad, que se mantiene aunque se interponga recurso jurisdiccional, salvo que el recurrente solicite la suspensión, alegando y probando, al menos indiciariamente, que de la ejecución habrían de derivarse perjuicios de difícil o imposible reparación".
La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, partiendo de dicho principio general -pues no otro sentido puede tener el adverbio "únicamente" del artículo 130.1, como destacan los Autos del Tribunal Supremo anteriormente citados-, recoge la reiterada doctrina jurisprudencial que venía destacando que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva y aborda en sus artículos 129 a 136 la regulación de un nuevo régimen de medidas cautelares que no se limita ya a la de suspensión, conforme se pone de manifiesto en la Exposición de Motivos del referido Cuerpo legal, introduciendo, en consecuencia, la posibilidad de adoptar cualquier medida cautelar, incluso las de carácter positivo.
Con respecto a esa nueva regulación, reiterada jurisprudencia posterior a la Ley 29/1998, de 13 de julio, ha venido destacando la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las medidas cautelares, exigiendo la adopción de la medida, de modo ineludible, que el recurso pudiera perder su finalidad legítima en otro caso (artículo 130.1), lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de...
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