SAP Barcelona 325/2021, 7 de Mayo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 325/2021 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 8 (penal) |
| Fecha | 07 Mayo 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Octava
Rollo de apelación nº 48/21
Procedimiento abreviado nº 511/18
Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº
Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL (Presidente)
Ilmo. Sr. D. JESUS NAVARRO MORALES
Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA TORRAS COLL
Barcelona, a siete de mayo de dos mil veintiuno.
VISTO en grado de apelación ante la SECCION OCTAVA de esta Audiencia Provincial de Barcelona el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s interpuesto/ s por la representación procesal de Marí Juana contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones el día quince de diciembre de dos mil veinte por el/la Sr./a Juez de dicho Juzgado, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Mª Planchat Teruel, que expresa la decisión unánime del Tribunal
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que condeno a la acusada Marí Juana, como autora penalmente responsable de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de confianza, a la pena de dos años y seis meses de prisión. Condeno a la acusada al pago de las costas procesales causadas en esta instancia. En el orden civil condeno a la acusada a indemnizar a Apolonia en la cantidad de 50.000 euros con más intereses del art. 576 LEC, debiendo destinarse a tal fin lo consignado por la acusada en la cuenta de consignaciones y depósitos del Juzgado".
Admitido/s el/los recurso/s se remitieron las presentes actuaciones originales a esta Audiencia Provincial, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.
En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.
HECHOS PROBADOS
SE ACEPTA en su integridad el relato de hechos probados que se contiene en la Sentencia recurrida, que expresa:
"Ha resultado probado que en fecha no determinada, pero en todo caso a finales de 2013, la acusada Marí Juana, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue contratada como empleada doméstica por Apolonia (nacida el NUM000 de 1936) para trabajar en su domicilio, sito en el PASSEIG000, NUM001, NUM002 - NUM002
, de Barcelona.
En fechas no determinadas, pero en todo caso entre el 26 de abril de 2017 y el 24 de abril de 2018, la acusada, movida por el deseo de enriquecimiento personal y valiéndose de la relación de confianza que su trabajo en el domicilio de la Sra. Apolonia le procuraba, se hizo con la llave maestra de la caja fuerte de dicha vivienda, y en varias ocasiones, sin conocimiento ni consentimiento de la Sra. Apolonia, usó dicha llave para abrir la caja y extraer diversas cantidades en efectivo que hizo propias. El total de dinero sustraído por la acusada asciende a al menos 50.000 euros.
La acusada ha consignado para entrega a la perjudicada, y antes del juicio oral, la cantidad de 1.000 euros".
Se modifican, empero, parcialmente los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada mediante los siguientes.
El motivo inicial del recurso formulado por la representación procesal del condenado ante el Juzgado penal de origen combate la existencia del delito de robo con fuerza en las cosas, que no la reconocida sustracción dineraria que sí tiene como hurto, al sostener que no se ofrece la noción de llave falsa que necesariamente debe concurrir en aquel injusto.
El delito de robo con fuerza en las cosas se caracteriza, como es bien sabido y tiene reiterado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todo esfuerzo material y físico empleado sobre los elementos, medios y mecanismos de seguridad o cerramiento colocados por el propietario o poseedor en función de protección o custodia de los bienes (con independencia de la producción de daños).
El concurso de la fuerza típica es el que determina la existencia del injusto, necesariamente en alguna de las modalidades que señala el art. 238, de ahí que siendo suficiente una de ellas, y no varias o todas las demás, un amplio sector doctrinal adscriba el tipo a la categoría de mixto alternativo.
Retomando la objeción enunciada que esgrime la parte recurrente, debe tenerse presente que la norma sustantiva, al igual que acontece con la noción misma de fuerza, determina aquello que debe entenderse por llave falsa y obligado resulta entonces reparar en el contenido del art. 239 del Código penal. El concepto es sustancialmente típico y, por ello, alejado del que pudiere tenerse como estrictamente semántico o gramatical (al que repudiaría, por ejemplo, asimilar la ganzúa que expresa el precepto a llave).
La acción que se ejecuta por medio de lo que debe tenerse como llave falsa se diferencia de las otras modalidades alternativas de producción del delito en que no comportan fractura del bien. En este sentido el Tribunal Supremo expresó en el ATS de 12 de mayo de 2005 "una especial fuerza o presión para acceder al lugar en el que la cosa se encuentra, sino que permita dicho acceso sin causar daños o desperfectos. El concepto de llave falsa no se corresponde con el vulgar o usual, sino que es eminentemente funcional".
En el supuesto de autos resulta relevante, pues en ello se apoya la condena en la instancia, el dictado del ordinal 2 del referido art. 239 ("llaves legítimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituya una infracción penal").
Con particular atino, debe así reconocerse, la tesis apelante sostiene que no cabe más que acudir al factum de la Sentencia de instancia para descartar la presencia de llave falsa y, debe anticiparse ya desde aquí, le asiste razón jurídica. En efecto, se dice en la resultancia, transcrita ut supra, que la acusada "se hizo con la llave maestra de la caja fuerte". Volviendo al dictado del precepto últimamente trascrito, nada aflora de su primer inciso (llaves extraviadas) dado que serían aquellas cuyo titular ignora dónde se encuentran o, en todo caso, que han salido de manera no voluntaria de su ámbito de control (posesión), situaciones en todo caso diferentes a tenerlas ocultas o guardadas en lugar más o menos recóndito (que es precisamente lo referido por la dueña en juicio y reflejado en la fundamentación de la Sentencia -tercer párrafo del FJ 1º-). Por ende, tampoco cabría considerar que los hechos de autos se ubican en la segunda previsión legal ("obtenidas por un medio que constituya una infracción penal"). Las infracciones penales que pudieren obtener tal resultado son variadas (coacciones, hurto, allanamiento de morada, etc.) y recordaba años atrás la STS de 9 de octubre de 1987 que "si las llaves son tomadas, sin esfuerzo ni ardid ingenioso de clase alguna, de donde se encuentren a la vista y disposición de cualquiera, no puede decirse que hayan sido sustraídas ni que, consiguientemente, puedan
reputarse falsas a efectos jurídico-penales, aunque el tomador haga de ellas el ilícito uso que el posterior apoderamiento implica". En el supuesto de autos, aunque guardadas (no a la vista, como referencia esa resolución) como queda dicho, no se produce entrada inconsentida en la vivienda (allanamiento de morada) ni ningún acto que culmine en ilícita disposición.
Por todo ello que, descartado el concurso de la concreta modalidad de fuerza típica, deba tenerse el hecho como constitutivo de un delito de hurto del art. 234 CP, apreciándose continuidad delictiva ex art. 74 CP (extremo este que siquiera se discute en el recurso y que se tendría por tal incluso de atender exclusivamente a la versión de la encausada condenada -que admite diversas sustracciones-).
El segundo motivo de apelación combate el importe de la sustracción continuada, aduciendo que no existe prueba de que fuese más allá de la cantidad reconocida por la encausada.
El soporte aquí de cuanto consigna la Sentencia de instancia es la prueba testifical. Este Tribunal carece de la inmediación de que gozó el Sr. Juez de lo penal pero sí cuenta con el valioso auxilio de la videograbación, de ahí que pueda acudir a las dos fuentes principales, esto es, la versión de la denunciante y la de su hija.
Como cualquier otra prueba de carácter personal ser trata de una fuente discursiva ante el órgano enjuiciador, que no es el que ahora conoce del recurso, llamado a una comprobación directa y fundamental del testimonio cual son sus capacidades de percepción, de retención y de exposición. Una vez evaluadas tales capacidades el testimonio deviene atendible y debe abocarse en la ponderación de su testimonio, en fin, su credibilidad.
A este respecto de la credibilidad considera imprescindible este Tribunal hacer mención a los dos principales focos de atención en la evaluación de toda declaración testifical, que supone tanto prestar particular atención al crédito que merece la persona que declara en tal calidad como a la declaración en sí misma.
Lo primero pasa inevitablemente por reparar en la relación personal con los extremos esenciales del thema decidendi tanto subjetivos como objetivos. Así, en cuanto a aquellos los referentes a su grado de vinculación con las partes procesales (en sus manifestaciones de amistad, enemistad, relación laboral, etc.) o de desvinculación absoluta; y en cuanto a los objetivos la presencia de interés de cualquier índole (con independencia de su mayor o menor intensidad) o su ausencia, en el bien entendido que la evaluación del testigo en la perspectiva que se viene tratando debe asentarse en razones concretas y realmente existentes que permitan estimar adecuadamente su grado de...
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