SAP Málaga 290/2021, 30 de Abril de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 290/2021 |
| Fecha | 30 Abril 2021 |
S E N T E N C I A Nº 290/21
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº 4
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON JOAQUIN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON JOSE LUIS UTRERA GUTIERREZ
DOÑA MARIA ISABEL GOMEZ BERMUDEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº 4)
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1140/2019
JUICIO Nº 1447/2012
En la Ciudad de Málaga a treinta de abril de dos mil veintiuno. .
Visto, por la SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, Interponen recursos CONSTART S.A. y FERROVIAL AGROMAN, SA que en la instancia han litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representados por los Procuradores Dª MARIA ISABEL MARTIN LOPEZ y MARIA JOSE MOYA LLORENS. Son partes recurridas C.P. DIRECCION000, que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª MARIA CASTRILLO AVISBAL, y defendidos por la letrada Dª MARIA BELEN VILLENA MORAGA.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 8/05/19, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "ESTIMAR la demanda interpuesta por el procurador D. Julio Mora Cañizares, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, contra las mercantiles CONSTART SA y FERROVIAL AGROMÁN SA, con los siguientes pronunciamientos:
CONDENAR a CONSTART SA a reparar todas y cada una de las deficiencias constructivas que se recogen en el informe pericial y adenda redactados por la entidad Cemosa Ingeniería y Control, aportados junto al escrito de demanda como documentos nº 11 y 17, siendo de su cuenta y riesgo todos los gastos que haya que abonar por todos los conceptos, inclusive los horarios de Arquitectos y Aparejadores, proyectos, y las tasas y costes de licencias que hubiera que solicitar.
CONDENAR en forma solidaria a CONSTART SA y FERROVIAL AGROMÁN SA a reparar todas y cada una de las deficiencias constructivas que se recogen en el Informe pericial redactado por la entidad Cemosa Ingeniería y Control aportado junto al escrito de demanda como documento nº 10, siendo de su
cuenta y riesgo todos los gastos que haya que abonar por todos los conceptos, inclusive los horarios de Arquitectos y Aparejadores, proyectos, y las tasas y costes de licencias que hubiera que solicitar.
Condenar a ambas codemandadas al pago de las costas procesales.
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 27/04/21 quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.
Por la representación procesal de la entidad Constar S.A., se presentó recurso de apelación, alegando en primer lugar, que existe infracción del articulo 24 de la Constitución, en relación con el articulo
1.591 del Código Civil y el articulo 17 de la LOE. Así en cuanto a la legislación aplicable considera que era el articulo 1591 del Código Civil. Pero a pesar de ello considera que se debe acudir a la LOE para dictar un fallo justo, para la individualización de responsabilidades, para los defectos o vicios de la construcción, los agentes intervinientes en ella y los plazos de garantía establecidos. En segundo lugar, que la sentencia condena de forma solidaria a la promotora Constar S.A. y la constructora Ferrovial Agroman SA, incurriendo en graves contradicciones: 1) En cuanto a la ley aplicable articulo 1591 del Código Civil; 2) Identificación del origen de los daños; 3) Responsabilidad solidaria. Por todo lo expuesto se solicita la revocación de la resolución recurrida y que se dicte una nueva sentencia por la que se desestime la demanda con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas.
Por la representación procesal de la entidad Ferrovial Agroman S.A., se presentó recurso de apelación, alegando en primer lugar, que la entidad recurrente ha sido traída al procedimiento como tercero interviniente y no como demandado, como reiteradamente ha solicitado la parte actora, existiendo además incongurencia absoluta y extralimitación ( ultra petita), ya que la entidad Ferrovial ha sido traída al procedimiento en base a lo dispuesto en la disposición adicional séptima de la Ley 38/1999, que no era de aplicación. En segundo lugar, procede la excepción de falta de acción y prescripción de la acción respecto de los daños reclamados de la primera y segunda fase de las obras. Y la excepción de caducidad y, en su caso, prescripción y falta de acción respecto de los daños reclamados de las fases tercera y cuarta.En tercer lugar, en cuanto al fondo de la cuestión, existe error en la valoración de la prueba en cuanto no procede reparar ni sustituir los alféizares de las ventanas al no existir patologia alguna en los mismos, y en cuanto a las albardillas, solo procedería sustituir las que estén dañadas y con piezas de una calidad igual o similar a las proyectadas. Por todo lo expuesto se solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte otra sentencia por la que se desestime la demanda con imposición de las costas a la actora.
Por la representación procesal de la entidad Comunidad de Propietarios DIRECCION000, se presentaron sendos escritos de oposición a los recursos planteados, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
Se comenzará por las alegaciones de la entidad Ferrovial, sobre su intervención en el proceso, y se observa que efectivamente tanto la sentencia, en sus fundamentos de derecho segundo y tercero, como en el auto de aclaración, se establece con toda claridad que no es de aplicación la Ley 38/1999.
Y analizando las actuaciones se observa los siguientes datos:
- Escrito de fecha 26 de marzo de 2013, por el que la entidad mercantil Constar S.A., solicita la intervención provocada de la entidad Ferrovial, en base a lo dispuesto en el articulo 41.2.2 de la LEC.
- Escrito de fecha junio de 2013, en el que la Comunidad de Propietarios demandante, muestra su conformidad con la intervención provocada solicitada, conforme al articulo 14.2.2 de la LEC.
- Escrito de fecha 10 de julio de 2013, por el que la entidad mercantil Constar S.A., solicita que por el actor se aporte copia de la demanda y documentos, para emplazamiento del demandado-
- Auto de fecha 22 de noviembre de 2013, en el que en el fundamento de derecho primero se recoge que interesa la demandada que se le de traslado a la entidad Ferrovial Agroman SA, por cuanto la misma ejecutó la construcción de las fases uno a cuatro de la Comunidad demandante. Haciendo referencia al contenido del articulo 14.2 de la LEC . Y en el fundamento de derecho segundo, se recoge que la entidad demandada invoca la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación, en cuya disposición adicional séptima se establece . " Quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso.
La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos". En el supuesto que nos ocupa, la parte actora ejercita una acción de responsabilidad basada en las obligaciones resultantes en el proceso de edificación y con fundamento en la citada Ley 38/1999, por lo que en el supuesto de autos tiene cabida en lo señalado en el articulo 2 de la Ley.
Concluyendo en el fundamento de derecho tercero que la solicitud de llamamiento formulada concurren todos los requisitos de la disposición adicional séptima de la Ley 38/1999. Por todo lo expuesto se acuerda la notificación a la entidad demandada Ferrovial Agroman S.A, para su emplazamiento y contestar la demanda.
- Consta diligencia de fecha 11 de diciembre de 2013, por la que se requiere a la parte actora para que aporte copia de la demanda y documentos para Ferrovial.
- Consta escrito de fecha 19 de febrero de 2014, en el que la Comunidad de Propietarios aportando copia de la demanda para Ferrovial, pero como tercero interviniente sin la condición de demandado, en virtud de la intervención provocada del articulo 14.2 de la LEC
- Consta diligencia de ordenación de fecha 26 de febrero de 2014, por el que se le da traslado de la copia de la demanda y documentos a Ferrovial para su emplazamiento y contestación de la demanda, en la misma forma e indénticos términos a los establecidos para el emplazamiento de la parte demandada.
- Consta escrito de 17 de marzo de 2014, por el que la Comunidad de Propietarios demandante, solicita aclaración, rectificación o subsanación, de la diligencia de ordenación anterior, solicitando que la intervención de Ferrovial lo sea como tercero interviniente sin la condición de...
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