SAP Barcelona 270/2021, 28 de Abril de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Abril 2021 |
| Número de resolución | 270/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIALBARCELONA
SECCION QUINTA
Rollo de apelación nº. 45/21
Procedimiento abreviado nº. 362/17
Juzgado Penal nº. 25 de Barcelona
S E N T E N C I A .
Magistrados:
Dª. Rosa Fernández Palma
-
Ignacio de Ramón Fors
Dª. Mar del Méndez González
Barcelona, 28 de abril de 2021.
La sección quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los magistrados al margen referidos ha visto en grado de apelación el presente rollo, dimanante del procedimiento abreviado nº. 362/17 seguido en el Juzgado de lo Penal 25 de Barcelona por un delito contra la Hacienda Pública; en esta causa es acusado D. Alejo, representado por el procurador D. Ernesto Huguet Fornaguera y defendido por el abogado D. Josep Maria Pino Parera; es responsable civil la mercantil Mediterranean Olil S.A., representada por el procurador Román Villalba Rodríguez y defendida por el abogado d.Enrique Losada Vigo; es acusación particular la Agencia Tributaria defendida y representada por la Abogacía del Estado; en el que ha actuado el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública; que pende ante esta Audiencia Provincial en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Alejo y del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Mediterranean Oil S.A., contra la sentencia dictada en instancia el día 25 de noviembre de 2020.
Es ponente de esta sentencia la magistrada Dª. Rosa Fernández Palma, quien expresa el parecer del Tribunal.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "CONDENO a Calixto (actualmente Alejo ) como autor responsable de un delito contra la Hacienda Pública, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de cuasi prescripción y de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho de gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el plazo de UN AÑO, SEIS MESES Y UN DÍA y MULTA DE 154.000 €, con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de una cuarta parte de las costas procesales causadas en esta instancia.
En concepto de responsabilidad civil Calixto (actualmente Alejo ) directamente, y MEDITERRANEAN OIL, S.A., subsidiariamente, indemnizarán a la Hacienda Pública en la cantidad de 307.363,75 €, cantidad que devengará los intereses de demora legales.
ABSUELVO a Belen, Cesareo y Claudio del delito contra la Hacienda Pública de que han sido acusados, declarando de oficio tres cuartas partes de las costas procesales.".
Contra la anterior sentencia se han interpuesto recursos de apelación por la representación procesal de D. Alejo y por la representación procesal de Mediterranean Oil S.A. Admitidos a trámite dichos recursos, se dio traslado de ellos al resto de partes personas para que manifestaran lo que a su derecho conviniera. Dicho trámite ha sido evacuado por el Ministerio Fiscal, por la Abogacía del Estado en nombre y representación de la Agencia Tributaria, y por la representación procesal de Claudio, en el sentido todos ellos de interesar la confirmación de la resolución recurrida. Tras ello los autos fueron elevados a esta sección de la Audiencia Provincial para su resolución.
HECHOS PROBADOS
Aceptamos el relato de hechos probados de la sentencia apelada, que es el siguiente: "ÚNICO. Probado y así se declara que MEDITERRANEAN OIL, S.L. formaba parte de un Grupo de empresas que estuvieron bajo la titularidad real y la dirección efectiva del acusado Calixto (con posterioridad a los hechos se cambió el orden de los apellidos, constando actualmente registrado como Alejo en virtud de cambio de orden de apellidos inscrita en el Registro Civil de Olot el 14 de mayo de 2014), mayor de edad y sin antecedentes penales.
MEDITERRANEAN OIL, S.A. fue constituida mediante escritura pública de 3 de junio de 1997, deduciéndose de las inscripciones registrales que la mercantil LAGOFIN es su principal socia al haber suscrito las diversas ampliaciones de capital llevadas a cabo respecto de aquélla.
En cuanto al órgano de administración de MEDITERRANEAN OIL, S.A. fueron nombrados diversos administradores sucesivamente, niguno de los cuales tenía capacidad alguna de decisión sobre la empresa, nombrándose en fecha 27 de diciembre de 2006 a Maximo, quien se encuentra en paradero desconocido.
El acusado Claudio, mayor de edad y sin antecedentes penales, estuvo designado como apoderado de la mercantil desde el 12 de enero de 2004, sin que conste la revocación de su nombramiento.
La sociedad MEDITERRANEAN OIL, S.A. era propietaria de una estación de serivicio en el término de Vidreres (Girona), integrada por distintas dependencias e instalaciones. Mediante escritura de 2 de abril de 2007 MEDITERRANEAN OIL, S.A. vendió la mencionada gasolinera a BANCO DE SABADELL, que la adquirió con la finalidad de ceder su uso mediante contrato de arrendamiento financiero a la sociedad SERVICIOS DE APARCAMIENTOS VILADECANS, S.L. El precio de la compraventa se fijó en 2.200.000 €, más 352.000 € en concepto de IVA, habida cuenta de que según la estipulación séptima de la escritura de compraventa la mercantil vendedora reunció a la exención del IVA de acuerdo con lo establecido en el art. 4 Cuatro A de la LIVA y habiendo manifestado el comprador tener derecho a la deducción total del impuesto soportado.
La cuota de IVA repercutida de 352.000 € no fue ingresada por la sociedad a la Hacienda Pública.
La mercantil no llevó a cabo otras operaciones con terceros que supusieran ventas o ingresos para la sociedad relevantes por su cuantía.
En el ejercicio 2007 MEDITERRANEAN OIL, S.A. declaró operaciones con la sociedad MAGIC BUSINESS, S.L. por importe declarado de 714.560,00 €, sin que conste acreditada la realidad de las operaciones ya que no consta actividad alguna de dicha sociedad con otras sociedades, constando en informe de comprobación censal de 27 de septiembre de 2005 que se trata de una sociedad pantalla, que carece de actividad económica.
En el mismo ejercicio 2007 declaró operaciones con la sociedad DIONISIO DÍEZ BOSCH, S.L. por importe de 303.520,00 €, operación vinculada con la venta de la gasolinera para el pago de la comisión por intermediación de Cesareo .
Teniendo en cuenta que en el 2007 el tipo general de gravamen de IVA era del 16%, las cuotas de IVA generadas por las referidas operaciones ascenderían a 98.560 € en el caso de MAGIC BUSINESS, S.L., y 41.864,82 € en el caso de DIONISIO DIEZ BOSCH, S.L.
Con base en nuevo informe del Equipo de Delito Fiscal de la Agencia Tributaria de fecha 28 de septiembre de 2020, considerando en beneficio del obligado tributario que la cuota de IVA generada por las operaciones con DIONISIO DÍEZ BOSCH, S.L. obedece a bienes o servicios efectivamente prestados y recibidos por MEDITERRANEAN OIL, S.A., la propuesta de liquidación se realiza teniendo en cuenta la operación de venta de la estación de servicio, perfectamente documentada y acreditada, y la información que se desprende de
las autoliquidaciones presentadas por la obligada tributaria MEDITERRANEAN OIL, S.A., incluida la operación comercial con DIONISIO DIEZ BOSCH, S.L. y que MEDITERRANEAN OIL, S.A. declaró en el modelo 347 de operaciones con terceros del ejercicio 2007.
La propuesta de liquidación del IVA 2007 es: Se excluye la cuota de 98.560 € por las presuntas operaciones con MAGIC BUSINESS, S.L. al no constar acreditadas.
El fraude a la Hacienda Pública fue cometido por MEDITERRANEAN OIL, S.A., entidad que era titularidad y de hecho dirigía Calixto (actualmente Alejo ).".
Aceptamos, y damos por reproducidos, los fundamentos de la sentencia apelada a los que se unen los contenidos en la presente resolución.
En primer lugar, la representación procesal de Mediterranean Oil S.A. aduce frente a la sentencia de instancia la prescripción del delito fiscal por el que se sigue este procedimiento.
(i) Argumenta que el actual art. 305.2.a) CP, introducido por LO 7/2012, ha modificado el momento de la consumación del delito contra la Hacienda pública, puesto que conforme a su redacción, no es necesario estar a la espera del último día de abono voluntario del impuesto, en este caso el IVA, sino que el delito resulta perseguible desde el momento en que se alcance una cuantía indiciariamente defraudatoria superior a 120.000 euros. Todo ello siempre y cuando la defraudación se lleve a cabo en el seno de una organización o grupo criminal o por personas o entidades que actúen bajo la apariencia de una actividad económica sin desarrollarla realmente.
Por ello, la tesis consolidada de que el delito fiscal se consuma coincidiendo con el último día de abono voluntario del impuesto, a juicio del apelante ha quedado superada por la nueva previsión legislativa, que lo traslada al momento mismo en que se supere una defraudación de 120.000 euros.
Frente a ello, el Tribunal Supremo viene sosteniendo que la "consumación del delito fiscal, según criterio de esta Sala del que es exponente la ST 876/2016, de 22 de noviembre, se produce "el último día hábil para la presentación, en período voluntario, de la declaración y liquidación del correspondiente impuesto en cuyo ejercicio se considera que ha existido una acción u omisión que implique una defraudación a Hacienda", fecha a partir de la cual se inicia el cómputo de prescripción (por todas, STS 496/2020, de 8 de octubre).
La STS 586/2020 (de pleno), de 5 de noviembre, con ocasión del estudio de una cuestión...
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AAP Barcelona 332/2022, 30 de Mayo de 2022
...penal a los hoy apelantes(...)" .El énfasis ha sido añadido. En similares término se pronuncia la SAP de 28/04/2021, Sección Quinta, Roj: SAP B 8684/2021 -ECLI:ES:APB:2021:8684:"(...) En cuanto al tipo subjetivo, eso sí, se trata de un delito doloso, no solo porque esté previsto el tipo imp......