AAP Madrid 103/2021, 16 de Abril de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 103/2021 |
| Fecha | 16 Abril 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28ª (de lo mercantil)
C/Santiago de Compostela 100, planta 9, Madrid 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0009562
Rollo de apelación nº 162/2020
- Materia : Medidas cautelares, peligro de mora procesal, apariencia de buen derecho, competencia desleal
- Órgano judicial de origen : Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid
- Autos de origen : Pieza de Medidas Cautelares 366/2013
- Parte Apelante : BBVA, S.A.
Procurador/a: Dª. Alicia Oliva Collar
Letrado/a: D. Antonio Benítez-Donoso
- Parte Apelante : CAIXABANK, S.A.
Procurador/a: D. Miguel Ángel Montero Reiter
Letrado/a: D. Alfonso Carrillo Cano
- Parte Apelada : MONDIAL BONY SERVICES, S.R.L.
Procurador/a: Dª. Fuencisla Almudena Gózalo Santillán
Letrado/a: D. Antonio Selas Colorado
AUTO nº 103/2021
Ilmos Srs. Magistrados :
D. Gregorio Plaza González
D. Enrique García García
D. Francisco de Borja Villena Cortés (ponente)
En Madrid, a 16 de abril de 2021.
La Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de lo mercantil, integrada por los Ilmos. Srs. magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 162/2020, los autos 366/2013, provenientes del Juzgado de lo Mercantil número 3 de Madrid, en materia de medidas cautelares sobre actos de competencia desleal.
Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.
(1).- Por el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Madrid se dictó con fecha 29 de julio de 2013 Auto cuya parte dispositiva establece:
"Primero.- Se acuerda DENEGAR la medida cautelar solicitada frente a Banco Sabadell y Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, CAMP.
Se acuerda ESTIMAR la medida cautelar solicitada por Mondial Bony Services S.R.L. frente a Bankia, S.A.; Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. e Ibercaja Banco, S.A.U., de apertura, reapertura o mantenimiento de cuenta corriente bancaria jpara los servicios de envío de dinero en las condiciones de mercado aplicadas a otras endidades con la misma actividad.
Condenar al pago de las costas de Banco Sabadell y Caja España a la parte demandante, sin expresa imposición en cuento al resto.".
(2).- Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de BBVA, S.A., y CAIXABANK, S.A., se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, habiéndose señalado el día 15 de abril de 2021 para deliberación y votación del presente recurso de apelación.
(3).- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Contexto de la controversia que resulta de la primera instancia.
(1).- Por el Juzgado de lo Mercantil Nº 3 de Madrid se dictó Auto por el que se acordaron las medidas cautelares instadas por MONDIAL BONY SERVICES SL, parte actora del proceso principal, frente a BBVA SA y a CAIXABANK SA, entre otras, en las que se imponía el deber de permitir o mantener la apertura de cuentas bancarias por parte de aquella actora en esas entidades de crédito, mientras dura la tramitación del procedimiento, bajo caución de 60.000€ para cada una de esa entidades. Todo ello sin imposición de costas en cuanto a éstas.
(2).- Para adoptar esos pronunciamientos el Auto, en resumen sucinto, se fundamentó en que:
(i).- MONDIAL BONY SERVICES SL es una entidad que se dedica a gestión envíos de remesa de dinero al extranjero, en particular, con un negocio orientado a inmigrantes asentados en España. Para el desarrollo de su actividad, aquella necesita contar con cuentas abiertas en entidades bancarias españolas, desde las que operar para los envíos y transferencias de esas remesas.
(ii).- Varias de las entidades de crédito, como el caso de CAIXABANK SA, han procedido a cerrar las cuentas bancarias que MONDIAL BONY SERVICES SL tenía abiertas en ellas, mediante la revocación unilateral del contrato de cuenta corriente; mientras que en otros supuestos, como el de BBVA SA, se ha denegado de manera injustificada la apertura de cuentas nuevas.
(iii).- Ello genera un grave entorpecimiento de la actividad empresarial de MONDIAL BONY SERVICES SL, poniéndola en riesgo de desaparición o grave perjuicio que sería irreparable pese a obtener una sentencia favorable, circunstancia está que justifica el riesgo de mora procesal.
(iv).- Se acciona por MONDIAL BONY SERVICES SL con fundamento en actos de competencia desleal, por obstrucción y discriminación de clientes, los que a la vista de los numerosos precedentes judiciales en circunstancias similares a esta han sido estimados. Ello constituye, por ahora, apariencia de buen derecho de la medida solicitada.
(v).- El simple hecho de mantener abiertas las cuentas bancarias o permitir su apertura no generaría un grave perjuicio ni coste para las entidades bancarias, y para precaver cualquier responsabilidad se fija aquella caución.
Objeto del recurso de apelación .
(3).- Frente a tal Auto de estimación de la solicitud de las medidas cautelares, se interponen, respectivamente, recursos de apelación por BBVA SA y por CAIXABANK SA, contra todos sus pronunciamientos, y en los que se pide su completa revocación, para desestimar, en su lugar, las medidas instadas. Para ello, en el cuerpo de esos recurso de apelación se aducen los motivos que más adelante se expondrán separadamente.
(4).- Por MONDIAL BONY SERVICES SL se presentaron escritos de oposición a cada uno de los recursos de apelación, en los que instó la confirmación de la resolución recurrida, por sus propios fundamentos y con remisión a su escrito de solicitud.
-
Recuso de apelación de BBVA SA .
Motivo primero: infracciones procesales .
Formulación del motivo .
(5).- Señala el recurso de BBVA SA que durante la tramitación de la pieza de medidas cautelares en la primera instancia se han producido una serie de irregularidades procesales. Así, señala, se impidió al abogado de esta parte interrogar al legal representante de MONDIAL BONY SERVICES SL, al rechazar el juzgador la admisión de este medio de prueba por entender que debió haberse solicitado con al menos tres días de antelación a la fecha fijada para la vista, cuando la esa previsión no es aplicable a este medio de prueba. En segundo lugar, indica, durante la vista se concedió al abogado director de MONDIAL BONY SERVICES SL una especie de turno de duplica para contestar las alegaciones hechas por la dirección letrada de BBVA SA, de modo que el último uso de la palabra para realizar alegaciones le fue concedido por el Juez a la parte solicitante de las medidas, en lugar de las demandadas, como exigen las formas procesales. Todo ello supone, concluye, que debe ser revocada la medida concedida.
Valoración del tribunal .
(6).- El efecto práctico de la revisión en vía de apelación de posibles infracciones procesales cometidas durante la primera instancia, es obtener la declaración de nulidad del proceso, con retroacción de sus actuaciones al momento en que se produjo aquella irregularidad. Ello sin perjuicio de otra finalidad, específica en materia de prueba, como es acceder a la práctica de prueba en segunda instancia, art. 460 LEC, ante la inadmisión o falta de practica indebida de algún medio en la primera instancia, donde el remedio específico al alcance de la parte es precisamente la solicitud de admisión y práctica de ese medio de prueba en segunda instancia.
En cuanto a la primera y fundamental de las finalidades de este tipo de alegación, sobre las irregularidades procesales cometidas en la tramitación de la primera instancia, para colmar el efecto esencial de la misma, la nulidad de actuaciones, es necesario, conforme los arts. 238.3º LOPJ y 225 LEC, que (i).- la infracción afecte a un trámite esencial del procedimiento, no trámites menores; (ii).- que materialmente haya generado una indefensión a la parte; y (iii).- que la parte inste expresamente la petición de nulidad de actuaciones, con retroacción del proceso, art. 240.2, pf. 2º, LOPJ.
Como lo que se insta en el recurso de BBVA SA, a propósito de esta cuestión es únicamente la revocación de la resolución acordada, esa alegación carece de toda eficacia práctica para el examen aquí propuesto, el de fondo sobre lo resuelto. No es admisible realizar en esta segunda instancia un mero pronunciamiento meramente declarativo consistente en que la parte ha podido sufrido indefensión o que se han producido infracciones procesales, sin aparejar a ello una consecuencia práctica y efectiva.
Motivo segundo: ausencia del riesgo de mora procesal .
Planteamiento del motivo .
(7).- Sostiene el recurso de BBVA SA que no concurre al caso el requisito de peligro de retardo procesal, como se exige legalmente y como ha sido apreciado erróneamente, a su juicio, en el Auto apelado. Así, señala, que
(i).- por MONDIAL BONY SERVICES SL nunca se ha tenido cuenta bancaria abierta en esa entidad recurrente, pese a lo que ha operado sin problema en el mercado español; (ii).- existen numerosas entidades bancarias para disponer de cuentas abiertas a las que MONDIAL BONY SERVICES SL no se ha dirigido, por lo que no se dificulta su actividad, algunas entidades de esas con enorme implantación a la de la entidad aquí demandada; y (iii).- el intento de MONDIAL BONY SERVICES SL de abrir una cuenta en BBVA SA fue solo una maniobra para articular esta demanda, ya que se hizo poco tiempo antes de su presentación, se intentó abrir sin presentar la
documentación necesaria, extremo que MONDIAL BONY SERVICES SL conocía perfectamente, pese a lo que forzó la petición para obtener una negativa de la entidad bancaria.
Valoración del tribunal .
(8).- Por MONDIAL BONY SERVICES SL se interpuso demanda contra una...
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