SAP Málaga 101/2021, 6 de Abril de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 101/2021 |
| Fecha | 06 Abril 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
Sección Segunda
Rollo Procedimiento Abreviado nº 46/20
Juzgado de procedencia: Instrucción nº 8 de Málaga
Diligencias Previas 2009/19. Procedimiento Abreviado 139/19
SENTENCIA Nº 101
ILTMOS/AS. SRES/AS
Doña CARMEN SORIANO PARRADO
Presidenta
Doña MARÍA LUISA DE LAS HERAS RUIZ BERDEJO
Don IGNACIO NAVAS HIDALGO
Magistrada/o
En Málaga a 6 de abril de 2.021.
Vistos por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga, los autos de Procedimiento Abreviado nº 46/20 procedentes del Juzgado de Instrucción nº 8 de Málaga y seguidos por presunto delito contra la salud pública, contra Benito, cuyos demás datos personales obran en los autos, al que no le constan penales y en situación de libertad provisional por esta causa, declarado insolvente, representado por el Procurador Sr. De la Rosa Ceballos y asistido por el Letrado Sr. Chamorro Muñoz, siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y, atendiendo a los siguientes
Las presentes actuaciones fueron registradas como Diligencias Previas nº 12009/19 por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Málaga.
Por auto de fecha 10/10/19 se dispuso seguir las actuaciones por el trámite del Procedimiento Abreviado acordándose dar traslado de la causa al Ministerio Fiscal para que solicitase la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación.
El Ministerio Público presentó escrito de acusación en el que solicitaba la condena del acusado, como autor responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas a imponer de 4 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la de multa de 600 euros, con la
responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 meses de privación de libertad, junto al pago de las costas procesales y el comiso de la droga, del dinero y de los efectos intervenidos.
Por auto de fecha 31/10/19 se acordó la apertura de juicio oral contra tal acusado, dándose traslado a su representación procesal para que formulase escrito de defensa, lo que así verificó, instando la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables.
Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se resolvió lo pertinente sobre las pruebas propuestas y se procedió a señalar fecha para la celebración del juicio que se celebró en dos sesiones, habiendo comparecido los días y horas señalados el Ministerio público, tal acusado y su defensor.
Practicadas las pruebas que se habían propuesto y que habían sido declaradas pertinentes, se concedió finalmente la palabra a las partes personadas que, en relación a sus conclusiones provisionales:
- En el caso del Ministerio Público se elevaron a definitivas, aclarando simplemente en trámite de informe que la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de l apena conjuntiva de multa habría de situarse en 15 días de privación de libertad (y no 15 meses).
- En el de la defensa, que junto a la petición principal de absolución, se introdujo una petición subsidiaria para el hipotético caso del dictado de una sentencia condenatoria alegando la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2º CP y la apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.º CP.
En cada caso a la vista de las consideraciones que bien tuvieron por conveniente exponer.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ignacio Navas Hidalgo, quien expresa el parecer de la Sala.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Consideramos probado y así expresamente declaramos que, alrededor de las 05:45 horas del día 14 de julio de 2.019, el acusado, Benito, mayor de edad y al que no le constan antecedentes penales, se encontraba en compañía de Cesareo, menor de edad en esa fecha, en la CALLE000 de la ciudad de Málaga cuando, al advertir la presencia de un dispositivo policial en la zona se deshizo, arrojándola a la vía pública -extremo este que fue presenciado por los agentes policiales actuantes-, de sustancia estupefaciente que, por su presentación, composición y cantidad estaba destinada al tráfico o consumo ilícito con terceras personas, al mismo tiempo que se incautó de 10 euros proveniente de una anterior transacción.
Una vez recuperados los dos envoltorios que resultaron arrojados al suelo por parte de la fuerza actuante y, tras ser la sustancia convenientemente analizada, resultaron ser:
- Un envoltorio que suman un total de 29 unidades de MDMA con un peso neto por comprimido de 0, 30 gramos, un peso total de 8, 70 gramos y una riqueza del 36, 31%.
- Tres envoltorios que suman un total de 3 unidades de MDMA en polvo con un peso total de 0, 89 gramos de MDMA y una riqueza del 74, 48%.
La sustancia intervenida tiene un valor en el mercado ilícito en venta al por menor de 200 euros.
El artículo 24 de la Constitución Española consagra como uno de los derechos fundamentales de toda persona el de la presunción de inocencia, derecho que, como ha reconocido reiterada nuestra Jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, consiste en que cada persona ha de ser tenida como inocente salvo que se pruebe lo contrario por medio de verdaderas pruebas, es decir, no por impresiones o apariencias no contrastadas en juicio con arreglo a las normas que regulan la actividad probatoria y con todas las garantías inherentes a un proceso público, esto es, con vigencia plena de los principios de contradicción y publicidad.
Para destruir la presunción de inocencia que ampara interina e inicialmente a todo acusado por mandato constitucional, no es suficiente la existencia de actividad probatoria legalmente obtenida, sino que requiere que la prueba sea de cargo y posea un contenido inculpatorio propio, ya sea directo o indiciario, es decir, que sea de tal suficiencia que desvirtúe esa inicial presunción de inocencia (por citar, la STS de 10 de junio de 1.996).
Ese derecho fundamental no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular ( artículo 11.1º Declaración de Derechos Humanos de 1.948, artículo 14.2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1.966 y artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades
Públicas de 1.950), sino que ha de ser la acusación quien corra con la carga de la prueba, la cual solo podrá desvirtuar tal derecho fundamental conforme a la prueba obtenida y con el contenido necesario para que sea declarada suficiente, extendiéndose a dos elementos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado ( SSTS de 6 de febrero y de 21 de marzo de 1.995).
En el caso enjuiciado, hemos de afirmar que las pruebas practicadas en el acto del juicio nos permite concluir que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud (MDMA) previsto y penado en el artículo 368, párrafo 1º del Código Penal.
El referido tipo penal contempla un amplio abanico de conductas en sus verbos nucleares (cultivar, elaborar o traficar con drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal o poseer tales sustancias con aquellos fines), de modo que, según reiterada doctrina jurisprudencial, constituye un delito de "peligro abstracto, de resultado cortado y de consumación anticipada" (por todas, la STS de 20 de mayo de 1.997), resultando por ello difícilmente apreciable de formas imperfectas de ejecución, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor (citar la STS de 18 de octubre de 2.011, que a su vez se remite a otras tales como las SSTS de 29 de septiembre de
2.002 y de 23 de enero de 2.003).
Se hace ineludible la inclusión en su ámbito de todas las conductas de donación o transporte y otros que se engloban en el concepto "actos de favorecimiento" que expresa literalmente la norma, exceptuados únicamente los supuestos de autoconsumo personal del poseedor o incluso consumo compartido entre sujetos adictos, siempre y cuando no medie precio. Tomando como referencia que el bien tutelado es la salud pública -de ahí el carácter de delitos abstractos- debe adicionarse el elemento subjetivo del injusto propio de todo delito de tendencia, como es el propósito y voluntad del autor de promover, facilitar o favorecer por cualquier medio el consumo ilegal de drogas tóxicas.
Siendo pues uno de los elementos de su consumación, no solo el dato objetivo de la posesión de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas vedadas al comercio lícito de la generalidad de las personas al estar incluidas en las listas I y IV del Convenio único de 1.961, sino un elemento subjetivo caracterizado por el "animo de difusión" de dichas sustancias, requisitos que, conjuntamente con la cantidad de sustancia aprehendida y su pureza determinan que la simple tenencia con el referido ánimo integre el supuesto delictivo que el precepto penal castiga. Como se ha dicho, este elemento subjetivo forzosamente ha de ser inferido sobre la base de las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto, habiéndose individualizado por la jurisprudencia, sin ánimo exhaustivo, los siguientes elementos o factores que pueden al respecto ser ponderados: cantidades de droga poseída por encima de...
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