SAP Madrid 113/2021, 10 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Marzo 2021 |
| Número de resolución | 113/2021 |
Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
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Grupo de trabajo : M
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2020/0099978
Procedimiento Abreviado 907/2020
Delito: Apropiación indebida
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 7438/2010
SENTENCIA Nº 113/21
ILMOS/AS. SRES/AS.
MAGISTRADOS/AS:
Dª. Mª PILAR ABAD ARROYO
D. EDUARDO BERMÚDEZ OCHOA
Dª. JOSEFINA MOLINA MARÍN
En Madrid, a diez de marzo de dos mil veintiuno.
VISTO y OIDO en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo de Sala PAB 907/20, correspondiente al Procedimiento Abreviado 7438/10 del Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid por delitos de contrato simulado, apropiación indebida y administración desleal, contra los acusados Baltasar, nacido en Granada el NUM000 /1966, hijo de Benedicto y Tamara, con DNI nº NUM001, vecino de Madrid, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002, NUM003, cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa de la que no ha estado privado en ningún momento, salvo ulterior comprobación, representado por la Procuradora Sra. Azpeitia Belloy y defendido por el Letrado Sr. Molina Benito y Eladio, nacido en Madrid el día NUM004 /1946, hijo de Eliseo y Amalia, con DNI nº
NUM005, vecino de las Rozas, Madrid, con domicilio en C/ DIRECCION001 nº NUM006, cuya solvencia no consta, con antecedentes penales cancelables y en libertad provisional por esta causa de la que no ha estado privado en ningún momento, salvo ulterior comprobación, representado por la Procuradora Sra, Azpeitia Bello y defendido por el Letrado Sr. López Gómez; siendo parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Conrado Alberto Saiz Nicolás y ejerciendo la acusación particular MERLIN PROPERTIES SOCIMI, S.A., representada por la Procuradora Sra. Ruano Casanova y asistida por el Letrado Sr. Choclán Montalvo; y siendo Ponente el Magistrado Dª. Mª Pilar Abad Arroyo.
El Ministerio Fiscal formuló las siguientes conclusiones definitivas: Los hechos son constitutivos de los siguientes delitos:
A) Un delito de abuso de información privilegiada, tipificado y penado en el artículo 285.1 y 2 del Código Penal.
B) Un delito continuado de administración desleal, tipificado y penado en los artículos 74.2 y 295 del Código Penal vigente en la fecha de comisión de los hechos, y en los artículos 74.2 y 252, en relación con el artículo 250.1.5°, en cantidad superior a 50.000 € ( artículo 250.1.6° entre enero de 2003 y el 23 de diciembre de 2010) del Código Panal actual. Resultando más favorable la redacción del Código Penal vigente en la fecha de comisión de los hechos.
Alternativamente, un delito continuado de apropiación indebida, tipificado y penado en los artículos 74.2 y 252 del Código Penal, en relación con el artículo 250.1.5° CP, en cantidad superior a 50.000 6 ( artículo 250.1.6° CP entre enero de 2003 y el 23 de diciembre de 2010) vigentes en la fecha de comisión de los hechos, y en los artículos 74.2 y 253, en relación con el artículo 250. I . 5', en cantidad superior a 50.000 E ( artículo 250.1.6° CP entre enero de 2003 y el 23 de diciembre de 2010) del Código Penal actual.
De los anteriores delitos debía responder el investigado Gumersindo, quien falleció el 18 de septiembre de 2016, por lo que se acordó su extinción de responsabilidad penal por Auto de 24 de noviembre de 2016 (f 1555-1556).
No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de los acusados.
No procede imponer pena alguna a los acusados.
No procede hacer pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil.
La acusación particular y en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos:
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Contrato simulado en perjuicio de tercero ( art. 251.3° CP)
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Delito de apropiación indebida agravado por el valor de la apropiación ( art.252 CP vigente al tiempo de los hechos; art. 253 del CP vigente).
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Delito de administración desleal de patrimonio ajeno societario ( art.295 del CP vigente al tiempo de los hechos; art.252 CP vigente).
De los anteriores delitos son responsables Don Baltasar y Don Eladio, como cooperadores necesarios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal.
No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.
Procede imponer a cada uno de los acusados las siguientes penas:
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Por el delito de contrato simulado en perjuicio de tercero una pena de dos años de prisión.
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Por el delito de apropiación indebida agravado por el valor de la apropiación una pena de cinco años de prisión y multa de doce meses.
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Por el delito de administración desleal una pena de tres años de prisión.
Responsabilidad civil.
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Los acusados son responsables civiles directos conforme a lo dispuesto en el artículo 116 CP, debiendo indemnizar a mi representada en la cantidad total de 40 millones de euros, más los intereses legales hasta su completo pago.
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Los herederos de D. Gumersindo deberán abonar de manera solidaria con los anteriores el importe de la responsabilidad civil derivada del delito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 122 del Código Penal.
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Las mercantiles GRAMANO FRANCHISE DEVELOPMENT EUROPE, STENEMBERG HOLDING, B.V., e INMOPARK 92 ALICANTE, corno partícipes a título lucrativo, deberán responder civilmente en los mismos términos señalados en el apartado anterior.
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Procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria, al amparo de lo dispuesto en el artículo 120 CP, de la mercantil EUSKO LEVANTEAR ERAINKUNTZAK II, S.A.
Las Defensas de los acusados solicitaros su libre absolución.
HECHOS PROBADOS
Entre los años 2005 y 2007, Gumersindo, fallecido el 18 de septiembre de 2016 y cuya posible responsabilidad penal, por tanto, quedó extinguida, era Presidente del Consejo de Administración de la mercantil METROVACESA SA, cargo que ostentó hasta diciembre de 2007, y durante su presidencia, utilizó fondos de la mercantil en inversiones financieras para su propio beneficio, valiéndose de sociedades instrumentales de las que era el beneficiario económico y propietario real que gestionaba a través de otras personas a las que no afecta la presente resolución.
Tales sociedades eran:
- EUSKO LEVANTEAR ERA (N K.UNTZAK II SA (CIF A20777298).- Sociedad con domicilio social en la calle San Marcial. n° 8-10 1° Izquierda de San Sebastián (Guipúzcoa), que fue constituida el 15.05.2002 por el ciudadano británico Ovidio con Pasaporte n° NUM007, y que pertenecía a Gumersindo, en la que figura como administrador formal y titular de su capital social Ovidio, quien se encuentra en paradero desconocido.
Esta sociedad absorbió el 13 de diciembre de 2002 a la sociedad INMOPARK 92 JEREZ SL, y por escritura pública de fecha 21.07.2006 absorbió a la sociedad BELMARDOS SA, ambas mercantiles eran propiedad de Gumersindo .
Esta sociedad fue declarada en concurso en el procedimiento Concurso Necesario n° 159/2013 del Juzgado de lo Mercantil n° I de San Sebastián, con calificación de concurso culpable de la mercantil para el investigado Gumersindo y para Ovidio .
- QUIMAFA INVESTMENT SA (CIF B109498).- Sociedad luxemburguesa administrada formalmente por un despacho de Luxemburgo, donde tiene su domicilio social, y que a partir del 16.01.2006 su capital social pertenece a la sociedad ALTECO GESTIÓN Y PROMOCIONES DE MARCAS SL, mercantil unipersonal cuyo capital social era propiedad de Gumersindo, quien ostentaba la administración única de la mercantil. La única actividad de esta sociedad fue la adquisición y tenencia de las acciones de METROVACESA.
- STENEBER HOLDING BV (CIF 33277594).- Sociedad holandesa con administración fiduciaria de la que es apoderado Sebastián, quien era empleado de Gumersindo, y en la que figuraba corno autorizado en sus cuentas bancarias Ovidio .
-GRAMANO FRANCHISE DEVELOPMENT EUROPE BV (CIF 3 3 232205).- Sociedad holandesa con administración fiduciaria de la que es apoderado Sebastián, y en la que figura como autorizado de sus cuentas bancarias Ovidio .
-STRATUM INDUSTRIE SA (C1F 1397162).- Sociedad luxemburguesa cuyo capital social es de 31.500 € titularidad de Ovidio, quien ostenta su administración única desde el 26.01.2007.
Las sociedades EUSKO LEVANTEAR, QUIMAFA, GRAMANO, STENEBERG y STRATUM no eran más que vehículos operativos para canalizar las inversiones de Gumersindo y para obtener opacidad de su intervención, y para el desarrollo de las funciones propias de las referidas sociedades se valía de Ovidio y de Sebastián, quienes actuaban cumpliendo sus instrucciones.
A) Como parte de las operaciones financieras realizadas en su propio beneficio, con fecha 3 de mayo de 2006 se firmó un contrato de comisión mercantil entre Metrovacesa y Eusko Levantear para la compra de dos fincas en Marbella.
Dicho contrato fue suscrito por Jose Augusto, quien era Adjunto al Consejero Delegado, en nombre y representación de METROVA ESA, y por Ovidio, en nombre y representación de EUSKO LEVANTEAR, por este contrato de comisión la mercantil METROVACESA entregó a EUSKO LEVANTEAR una provisión de fondos por importe de 50.000.000 € para realizar las gestiones necesarias que permitiesen a la comitente materializar la compra de la finca nº NUM008 del Registro de la Propiedad nº 22 de Marbella (Málaga), y las dos terceras partes indivisas de la finca nº NUM009 del Registro de la Propiedad nº 1 de Marbella (Málaga).
Esta operación de inversión fue aprobada por el Comité de Negocios de METROVACESA, en su sesión de
27.04.2006, por la Dirección de Suelo de la mercantil dirigida por Luis Enrique, y por la Comisión Ejecutiva de METROVACESA, en su sesión de...
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