SJMer nº 5 27/2021, 9 de Marzo de 2021, de Barcelona
| Ponente | FLORENCIO MOLINA LOPEZ |
| Fecha de Resolución | 9 de Marzo de 2021 |
| ECLI | ECLI:ES:JMB:2021:572 |
| Número de Recurso | 128/2017 |
Juzgado de lo Mercantil nº 05 de Barcelona
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Concurso abreviado 426/2013-Sección sexta: Pieza Incidente concursal oposición calificación ( art.451 LC ) 128/2017 4
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Beneficiario: Juzgado de lo Mercantil nº 05 de Barcelona
Concepto: 3410000010012817
Parte concursada:"NOVA AUSTRALIS CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS, S.L.", Leoncio, Lorenzo, KRN CONSULTING DE SERVEIS DE COOPERACIO EMPRESARIAL S.L
Procurador/a: Jose Carlos Gonzalez Recio
Administrador Concursal: Mateo
SENTENCIA Nº 27/2021
Magistrado: Florencio Molina Lopez
Barcelona, 9 de marzo de 2021
Aprobado el plan de liquidación de la concursada, se ordenó al mismo tiempo la apertura de la sección 6ª de calificación. A continuación, se mandó conceder el plazo previsto en el artículo 168 de la Ley para que cualquier acreedor o persona con interés legítimo alegara lo que tuviera por conveniente sobre cualquier hecho relevante para la calificación del concurso como culpable, no compareciendo nadie más.
Seguidamente, se dio traslado a la administración concursal para que emitiera el correspondiente informe, requerimiento que fue evacuado mediante escrito de fecha 7 de marzo de 2016 en el que solicita la declaración de concurso como culpable en los términos del mismo. De dicho informe se dio traslado al Ministerio Fiscal quien se adhirió a la petición de la administración concursal.
Finalmente, se dio traslado a la concursada y a las personas afectadas, compareciendo estos y oponiéndose a su estimación. No comparece la mercantil afectada por la calificación Gonquis S.L.
Siendo la única prueba propuesta y admitida la documental, quedó visto para sentencia.
Causas de culpabilidad alegadas y objeto de la controversia
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La administración concursal y el Ministerio Fiscal basan su informe de culpabilidad en varias de las causas previstas en los arts. 164 LC y 165 LC. En concreto, sobre la base de los siguientes apartados concretos:
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art. 165.1.1º LC - demora en la solicitud de concurso.
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art. 165.1. 3º LC - no formulación ni depósito de las cuentas anuales en plazo.
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art. 164.2.1º LC -irregularidad contable relevante.
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art 164.2.2º LC - inexactitud grave en los documentos acompañados al concurso.
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art. 164.2.4º LC - realizar cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo.
Régimen legal. Supuestos de culpabilidad en general
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El artículo 164.1 de la Ley Concursal dispone lo siguiente: " 1.El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso ".
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Tal como indica la SJM nº 3 de Pontevedra, de 25 de mayo de 2012, tal precepto se configura como un tipo de daño y exige de la concurrencia de tres requisitos para que el concurso se califique como culpable. Esto es:
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- "Un comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.
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- Que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada, ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia.
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- Un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia.
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- La relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable
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Junto a la cláusula general del art. 164.1 LC, hay una serie de supuestos legales que aparecen en el art. 164.2 y en el art. 165 que tienen distinta naturaleza y alcance.
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En concreto, el apartado segundo del art. 164 LC, establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará, "en todo caso ", que el concurso se declare como culpable. Dicho en otras palabras, se trata de una serie de presunciones que, de acreditarse su concurrencia, determinará "iuris et de iure" (sin admitir prueba en contrario), la calificación del concurso como culpable al presumirse tanto el dolo o la culpa grave como la generación o agravación del estado de insolvencia. A diferencia del apartado primero, el apartado segundo se configura como un tipo de mera actividad que sanciona ciertas conductas por su gravedad y carácter reprobable.
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En cuanto al art. 165.1 LC, contempla una serie de conductas que de acreditarse su concurrencia, permiten presumir "iuris tantum" (por tanto, en este caso sí que cabe prueba en contrario), la existencia de dolo o culpa grave. Respecto a si dicha presunción se extiende también a la generación o agravación de la insolvencia, las primeras sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en materia de calificación, por ejemplo, sentencia de 21 de octubre de 2011, lejos de zanjar la cuestión y fijar un criterio claro para poner fin a los pronunciamientos contradictorios que se estaban dictando por parte de los juzgados mercantiles y audiencias provinciales, generó aún más confusión al dar pie a distintas interpretaciones. Si bien, en posteriores sentencias como por ejemplo la de 17 de julio de 2012, 20 de junio de 2012, 26 de abril de 2012, 21 de mayo de 2012, y 17 de noviembre de 2011, el Tribunal Supremo ha ido perfilando esa jurisprudencia inicial aclarando aquellos aspectos que pudieron haber quedado oscuros y que generaron confusión. A raíz de las últimas sentencias del Tribunal Supremo, ya se puede concluir que el art. 165.1 LC establece una serie de conductas que, de
acreditarse su concurrencia, permiten concluir iuris tantum la existencia tanto del dolo o culpa grave como de la generación o agravación del estado de insolvencia de la concursada.
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Así, sostiene la STS de 20 de junio de 2012 " en la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre: el Tribunal Supremo señala que el artículo 165 de la Ley 22/2003 constituye "una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1". Y en la sentencia 298/2012, de 21 de mayo, que aquella norma contiene la presunción "iuris tantum" de la concurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia ".
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Asimismo, STS de 26 de abril de 2012, a cuyo tenor: " En la citada sentencia 644/2011, precisamos que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado de su artículo 164 - la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado .
Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas la propia norma.
Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable "en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos ", lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -.
En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre, precisamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de "una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ", pues manda presumir "iuris tantum" la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencia de que ésta no convenza al Tribunal ".
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Fuera de los casos del art. 164.1, 164.2 y 165 LC, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163, el concurso deberá ser calificado como fortuito.
Art.165.1. 1º LC Incumplimiento del deber de solicitar el concurso.
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Norma y jurisprudencia
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El art. 165.1 LC dispone que " Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso ".
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Entre otras, la STS de 3 de julio de 2014 (ponente: don Sebastián Sastre Papiol), la STS de 1 de abril de 2014 (ponente: don Rafael Sarazá Jimena), la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 30 de enero de 2014 (ponente: don José María Ribelles Arellano), la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 7 de noviembre de 2013 (ponente: don José María Ribelles), llegan a la conclusión de que la apreciación de esta causa depende de la concurrencia de los siguientes presupuestos:
- Un elemento objetivo o...
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