ATS, 23 de Febrero de 2022

Por el Juzgado de lo Social Nº 9 de refuerzo de los de Sevilla se dictó sentencia en fecha 9 de julio de 2018, en el procedimiento nº 769/2016 seguido a instancia de D. Oscar contra Abengoa SA, Instalaciones Inabensa SA, Instalaciones Inabensa SA Abu Dhabi, sobre despido y cantidad, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes (D. Oscar e Instalaciones Inabensa SA), siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 2 de octubre de 2020, que desestimaba el recurso interpuesto por D. Oscar y estimaba parcialmente el interpuesto por la representación letrada de Instalaciones Inabensa SA y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 3 de diciembre de 2020 se formalizó por el letrado D. Jaime Yélamos Bermúdez-Coronel en nombre y representación de D. Oscar, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 13 de enero de 2022, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y por falta de cita y fundamentación de la infracción legal. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

Cuestión suscitada: el trabajador fue objeto de despido objetivo en el contexto de un despido colectivo en el que se alcanzó un acuerdo. El actor había comenzado a prestar servicios para la demandada, en Qatar, y a través de una beca de la Agencia andaluza Extenda. Las cuestiones que se suscitaron en el recurso de suplicación y se reiteran en casación para la unificación de doctrina giran en torno al cálculo de la indemnización teniendo en cuenta el salario que el trabajador percibió en condiciones de expatriación; el carácter del error en el cálculo de la indemnización por despido y el cómputo como antigüedad a efectos del cálculo de la indemnización del periodo en el que el trabajador disfrutó de una beca.

Sentencia recurrida: Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 2 de octubre de 2020, R. Supl. 18/2019, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador y estimó parcialmente el recurso interpuesto por la empresa, y confirmó la sentencia de instancia, que había estimado parcialmente la demanda del trabajador declarando procedente su despido objetivo con efectos del 22 de junio de 2016, condenando a Instalaciones Inabensa SA a abonar al actor la diferencia de indemnización de 2.019,60 €, por error excusable y absolviendo a dicha empresa del resto de pretensiones formuladas en su contra.

El actor comenzó prestando servicios en Qatar, conforme a las directrices de la empresa aunque a través de una beca con la Agencia Andaluza Extenda. En Octubre del 2012 fue trasladado a prestar servicios en Abu Dhabi, - en donde percibió una retribución "española" (que recogía distintos conceptos de abono) y otra "extranjera-en destino", (en la que se contemplaba los conceptos de sueldo base (anual), seguro médico y bonificación para alojamiento, reflejándose un importe mensual final) -, hasta Diciembre del 2015, momento en que fue trasladado a Sevilla con una retribución exclusivamente española. En las condiciones de expatriación del actor se incluían el abono de plus de desplazamiento al extranjero y la asunción por la empresa de los gastos de alquiler de vivienda y vehículo, los gastos de establecimiento y mudanza, previa autorización del importe, los gastos iniciales de estancia en hotel y el seguro médico -, tarjetas de visita del demandante y documentos sobre el arrendamiento de vivienda, contratación de seguro médico, alquiler de coche y liquidación de viajes.

El trabajador fue despedido el 22 de junio de 2016 al ser afectado por el despido colectivo finalizado con acuerdo, e indicando causas objetivas de carácter económico y productivo. Se reconocía al actor una indemnización por despido de 9.088,20 euros, correspondientes a indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores un año y con un máximo de doce mensualidades, así como una retribución adicional por el importe lineal de 4700 euros brutos, a percibir en los cinco primeros días de Octubre de 2016, de conformidad con el acuerdo adoptado. Al demandante se le ha abonado la indemnización así como la retribución adicional. El trabajador percibió el último año en España la suma de 36.859,12 euros anuales más lo percibido en el último año antes del despido en Emiratos Árabes Unidos (junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2015), a razón de 3.318,07 euros/mensuales, lo que hace un total de 19.908,42 euros, haciendo un salario total bruto percibido en el último año de 56.767,54 euros.

La sala de suplicación, en cuanto al cálculo de la indemnización por despido estima parcialmente la revisión del hecho probado primero, sin incluir el importe de 155,52 €/día al ser predeterminante del fallo, se remite al criterio establecido por la misma sala en cuanto al mismo plus y respecto de la misma empresa, manteniendo el carácter salarial de dicho complemento. Sin embargo en el caso de autos la sala argumenta que el actor dejó de percibir dicho plus en diciembre de 2015, siendo el despido el 22 de junio de 2016, por lo que tal partida no formaba parte del salario regulador a la fecha del cese.

En cuanto al carácter del error en el importe de la indemnización calculada por la empresa y que la sentencia de instancia cuantificó en 2.019,60 € y calificó como excusable, la sala de suplicación argumenta que al existir controversia sobre la antigüedad en función de la beca, no existió intención de abonar una indemnización menor, por lo que confirma el criterio de instancia e igualmente considera que se trató de un error excusable.

En cuanto al cálculo de la antigüedad en función de haber tenido o no en cuenta el periodo de actividad en la que el trabajador prestó servicios a través de una beca con la Agencia Andaluza Extenda, la sala de suplicación considera que la antigüedad de 17 de enero de 2011 ya constaba reconocida en la sentencia de instancia en la que se tuvo en cuenta a través de la testifical de la persona que daba las órdenes al actor.

Recurso de casación para la unificación de doctrina: Recurre el trabajador en casación para la unificación de doctrina, articulando tres motivos de recurso. El primero se centra en cuanto al cómputo del salario que ha de tenerse en cuenta a efectos del cálculo de la indemnización por despido, se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo, de 29 de enero de 2019, RCUD 1091/2017.

Sentencia de contraste: En el caso de la referencial, la sentencia que allí se recurría consideró que el plus de expatriación de un trabajador trasladado al extranjero y que incluía los conceptos de alquiler de vivienda, gastos asociados al mismo, mobiliario y dietas, no tenía carácter salarial porque en las condiciones de expatriación pactadas por las partes se distinguía entre condiciones salariales y condiciones de la expatriación, en las que incluía el plus de desplazamiento en el extranjero, fijando su cuantía y detallando los conceptos que comprendía.

La referencial estimó el recurso argumentando que el concepto será indemnizatorio si el trabajador mantiene su vivienda y alquiler en nuestro país, pese a su necesidad de vivienda en el país al que se ha movilizado, por tratarse de un mero "desplazamiento", cuya escasa temporalidad desaconseja prescindir de la vivienda en España, y por ello la necesaria vivienda en el país al que se desplaza le comporta un gasto extra, supuesto que concurría en aquel caso; pero si se hubiera tratado de un traslado propiamente dicho, resultaría incomprensible mantener el inquilinato en nuestro país cuando la prestación de servicios en el extranjero es con carácter indefinido, en cuyo caso este concepto no tendría carácter salarial.

Inexistencia de contradicción: No puede apreciarse contradicción entre las sentencias comparadas porque los supuestos de hecho enjuiciados difieren sustancialmente, por lo que no puede concluirse que sus fallos sean contradictorios. En el caso de la sentencia de contraste el debate se centraba en la calificación como indemnizatorio o salarial de un determinado plus de desplazamiento en el extranjero, cuestión absolutamente00000000 ajena a la que se plantea en la sentencia recurrida, en la que se parte de que el actor dejó de percibir el plus en diciembre de 2015, considerando la sala que tal partida no formaba parte del salario regulador a la fecha del cese, y por tanto lo que pretende cuestionar el recurrente en unificación de doctrina no es el propio carácter del plus sino si a los efectos del cálculo de la indemnización por despido objetivo ha de atenderse a la media de las nóminas de los últimos doce meses o si ha de partirse del salario percibido en el mes anterior al despido, lo que no es abordado en la de contraste.

Segundo motivo de recurso: El segundo motivo se centra en la determinación del carácter del error en el cálculo de la indemnización. La sentencia invocada de contraste es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 7 de febrero de 2018, R. Supl. 839/2017.

Sentencia de contraste: En el caso de la referencial en cuanto al carácter del error en el cálculo de la indemnización se alegaba en el recurso que no podía computarse para el cálculo de la indemnización alternativa el tiempo de prestación de servicios para una compañía para la que el trabajador había prestado servicios por medio de una empresa de trabajo temporal y que por tanto era ajena al procedimiento, y cuya pertenencia al Grupo Abengoa no había resultado acreditada, por lo que la antigüedad computable debió serlo desde la fecha en la que la actora había iniciado la prestación de servicios para cualquiera de las empresas del grupo.

La sentencia de contraste consideró finalmente que la sentencia allí recurrida había computado correctamente la antigüedad a efectos del cálculo de la indemnización por despido objetivo y que la diferencia evidenciada en dicho cálculo no derivaba de un mero error -subsanable-, ni de una falta de diligencia disculpable, sino de una actitud maliciosa que solo pretendía minorar la cuantía de la indemnización, pues de ninguna de las maneras podía ignorar la empresa demandada que la otra empresa (Abensur Servicios Urbanos. S.A.) era otra de las empresas de su mismo grupo empresarial; por lo que resultaba irrelevante la diferencia entre la indemnización en principio debida por despido objetivo y la abonada.

Inexistencia de contradicción: No puede apreciarse contradicción entre las sentencias porque en lo que afecta estrictamente al núcleo de contradicción que se formula, los supuestos de hecho enjuiciados difieren sustancialmente, puesto que en el caso de la referencial el error se basaba en el cómputo de un determinado periodo que la trabajadora había prestado servicios para una empresa, teniendo en cuenta que dicha empresa formaba parte del grupo empresarial de la demandada, razón por la que consideró la sala que la demandada no podía haber ignorado dicha circunstancia, y por la que finalmente el error en el cálculo de la indemnización debía declararse como inexcusable. Nada parecido se aborda en el caso de la sentencia recurrida, en la que la controversia se basaba en la antigüedad en función del cómputo de un periodo en el que el trabajador había disfrutado de una beca y en el cómputo a efectos de la indemnización de las cantidades percibidas por su retribución complementaria por el trabajo prestado en el extranjero y la determinación del carácter salarial de dicha retribución y si la misma debía computarse cuando ya no se percibía en el momento del despido.

Tercer motivo de recurso: El tercer motivo se centra en la determinación de la antigüedad a efectos del cálculo de la indemnización teniendo en cuenta el periodo en que el trabajador disfrutó de una beca. La sentencia invocada de contraste es la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 28 de febrero de 2018, R. Supl. 2867/2017.

Sentencia de contraste: En el caso de la referencial el único motivo de recurso formulado denunciaba la inaplicación de los arts. 26.1 y 3 del ET y 22 y 57 del convenio colectivo de ámbito estatal de centros de asistencia y educación infantil solicitando el reconocimiento de la antigüedad a todos los efectos desde la fecha del inicio de un contrato en prácticas. El art. 22 del convenio colectivo de ámbito estatal de centros de asistencia y educación infantil establecía que si al termino del contrato el trabajador se incorporase sin solución de continuidad a la empresa no podría concertarse un nuevo periodo de prueba; computándose la duración de las practicas a efectos de antigüedad en la empresa. El artículo 57 de mismo convenio colectivo disponía que la fecha inicial al cómputo de antigüedad sería la de ingreso del trabajador en la empresa.

En el caso enjuiciado en la sentencia de contraste la actora inicio su relación con la empresa demandada a través de contrato en prácticas y tras la finalización del mismo con su prorroga y sin solución de continuidad, se incorporó a la empresa a través de un contrato de obra de duración determinada, relación que se mantenía a la fecha de la sentencia que declaro la relación laboral indefinida, pero fijó la antigüedad en la fecha de la suscripción del contrato de obra. La sala centra la cuestión debatida en determinar desde cuándo ha de computarse la antigüedad; si desde la fecha en que se concertó el contrato en prácticas o desde el día en que se suscribió el contrato de duración determinada de obra. La referencial concluye que dado que la actora inicio su relación laboral con la empresa demandadas a través de un contrato en prácticas y tras la finalización del mismo y su prórroga, se incorporó sin solución de continuidad a la empresa es obvio que la antigüedad computable ha de fijarse en la fecha de concertación del primer contrato en prácticas, y ello con independencia de que el primer contrato no fuera fraudulento.

Inexistencia de contradicción: No puede apreciarse contradicción entre las sentencias porque ni los supuestos enjuiciados respecto del motivo de recurso articulado son iguales, ni son iguales tampoco las pretensiones ni los preceptos de aplicación a cada uno de los supuestos, por lo que no puede concluirse que los respectivos fallos alcanzados sean contradictorios. En el caso de la referencial se enjuiciaba el cómputo de un período en prácticas a efectos de antigüedad en la empresa, viniendo en aplicación al caso dos artículos del convenio colectivo de ámbito estatal de centros de asistencia y educación infantil, que preveían expresamente aquel supuesto. En el caso de la sentencia recurrida se trata del disfrute por el trabajador de una beca, pero bajo las órdenes y directrices de la empresa, concluyendo la sala que la antigüedad ya constaba reconocida en la sentencia de instancia en la que se tuvo en cuenta a través de la testifical de la persona que daba las órdenes al actor.

Falta de cita y fundamentación de la infracción legal : La parte recurrente, en su escrito de interposición del recurso no cita el precepto o preceptos que considera infringidos, como exige el art. 224.1.b) de la LRJS, ni la fundamentación de aquella infracción.

El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y por eso el escrito de interposición del recurso debe contener "la fundamentación de la infracción legal cometida por la sentencia impugnada y, en su caso, del quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia", de acuerdo con el artículo 224 1. b) y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los apartados a), b), c) y e) del artículo 207 del mismo texto legal. La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207, excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado con reiteración que dicha exigencia "no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia" [ SSTS, entre otras, 22/04/2013 (R. 1048/2012), 02/12/2013 (R. 3278/2012) y 14/01/2014 (R. 823/2013)]. Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.

Por providencia de 13 de enero de 2022 , se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS, así como la carecnia de la necesaria fundamentación normativa.

La parte recurrente, en su escrito de 26 de enero solicita que sea admitido su recurso por entender que concurre la necesaria identidad entre los supuestos respecto de cada uno de los motivos articulados y contradicción respecto del fallo de la sentencia recurrida y los de las sentencias invocadas de contraste. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.