STS 299/2022, 9 de Marzo de 2022

Objeto del proceso en la instancia.-

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares dictó sentencia de 3 de febrero de 2021, desestimatoria del Procedimiento Ordinario 398/17, deducido frente al acuerdo de 20 de septiembre de 2017, de la Autoridad Portuaria de Baleares, por el que se autorizan las segundas modificaciones de la concesión -otorgada a la "SALVAGARAY MARÍTIMA S.L."- para la explotación de un edificio de aparcamientos, locales y despachos, situado en la calzada de Poniente del puerto de La Savina (Formentera), aprobándose el proyecto constructivo de esta segunda modificación.

La cuestión que subyace en el recurso contencioso-administrativo consiste en que la autorización a la concesionaria de una modificación de la concesión y proyecto constructivo supone permitir, en su beneficio, una alteración del proyecto que mereció la adjudicación, favoreciendo de esta manera a uno de los licitadores en detrimento del otro, con las consecuencias resultantes de incumplimiento de los principios de igualdad de trato, transparencia en la selección y adjudicación de la concesión, y no discriminación.

El recurso de casación promovido por la parte.-

La representación procesal de "LA SAVINA URBANA S.L." prepara recurso de casación alegando que la alteración del proyecto constructivo para adecuarlo a las obras realizadas por la concesionaria, aprobada por la Autoridad Portuaria de Baleares, vulnera el principio de trato igual y no discriminación entre licitadores, y se opone al principio de inalterabilidad de las proposiciones que desarrolla la jurisprudencia comunitaria, citando al efecto la STJUE de 29 de marzo de 2012 (asunto C-559/10).

La Sala de instancia confirmó el acto impugnado al considerar que la Autoridad Portuaria no infringió la Orden FOM/938/2008, de 27 de marzo (que aprueba el pliego de condiciones generales para el otorgamiento de concesiones en el dominio público portuario estatal), y, en concreto, su regla 14, relativa al régimen de las obras no ajustadas a proyecto. Considera que la Administración ha optado por una de las dos alternativas que establece dicha regla 14: "a) ordenar al concesionario que adapte las obras al proyecto aprobado en el plazo fijado al efecto; b) modificar la concesión por el procedimiento legal que corresponda, siempre que no se altere el principio de concurrencia en el otorgamiento de la concesión", atendiendo a la que resulta más acorde con los intereses generales.

La representación procesal de "LA SAVINA URBANA S.L." invoca, como circunstancias determinantes del interés casacional objetivo, la prevista en el apartado c) del artículo 88.2 de la Ley Jurisdiccional, argumentando que la cuestión suscitada afecta a un gran número de situaciones, trascendiendo del supuesto concreto enjuiciado; la prevista en el apartado f) de art. 88.2 LJCA, por realizar la sentencia una interpretación en aparente contradicción con la jurisprudencia del TJUE (la citada STJUE de 29 de marzo de 2012, asunto C- 599/10); y, la contenida en el apartado a) del artículo 88.3, entendiendo que sobre esta cuestión no existe jurisprudencia.

Asimismo, alega que sobre la misma concesión, si bien respecto de la aplicación de la regla 11 de la Orden FOM/938/2008, se ha admitido el recurso de casación nº 1473/20 por auto de esta Sala de 11 de junio de 2020, por lo que, a su juicio, es evidente la conexión existente entre ambos recursos en la medida en que en uno y otro lo que se plantea es la ilegalidad de las modificaciones de la concesión en cuestión. En este caso, señala la recurrente, la modificación consiste en la ejecución de un proyecto distinto del que mereció la adjudicación, con un significativo ahorro económico para el adjudicatario, que vulnera el principio de inalterabilidad de las proposiciones y de la libre y leal competencia.

Admisión del recurso.-

Mediante auto de 24 de marzo de 2021, la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes ante este Tribunal, por la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo se dictó Auto el 10 de junio de 2021, acordando:

1º) Admitir el recurso de casación nº 2203/21, preparado por la representación procesal de "LA SAVINA URBANA S.L.", contra la sentencia -3 de febrero de 2021- de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares, desestimatoria del P.O. 398/17.

2º) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar sí es conforme a la normativa aplicable y al principio de inalterabilidad de las proposiciones de los licitadores, la aprobación -por la autoridad portuaria competente- de la modificación de una concesión en el caso en que las obras ejecutadas por el concesionario no se ajusten al proyecto aprobado para su otorgamiento.

3º) La norma que habrá de ser objeto de interpretación es la regla 14 de la Orden FOM 938/2008, de 27 de marzo, que aprueba el pliego de condiciones generales para el otorgamiento de concesiones en el dominio público portuario estatal, en relación con el artículo 85 y ss. del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre (TRLPMM), y con el principio de inalterabilidad de las ofertas, igualdad de trato y no discriminación entre licitadores, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras, si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.

4º) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.

5º) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6º) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.

Interposición del recurso.-

Abierto el trámite de interposición del recurso, se presentó escrito por la representación procesal de la mercantil "LA SAVINA URBANA S.L." con exposición razonada de las infracciones normativas y/o jurisprudenciales identificadas en el escrito de preparación, precisando el sentido de las pretensiones que deduce y los pronunciamientos que solicita, terminando con el suplico: «que admita este escrito y tenga por interpuesto el recurso de casación contra la sentencia indicada en el encabezamiento de este escrito, y tras los trámites que resulten de aplicación, case la sentencia recurrida y, estimando el recurso contencioso-administrativo formulado contra la Resolución del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Baleares de 20 de septiembre de 2017, por la que se autorizaron las segundas modificaciones de la concesión EM 672/GSP 145 otorgada el 20 de septiembre de 2012 a la empresa Sovalgaray Marítima SL, la anule por no ser ajustada a Derecho y acuerde la demolición de lo ilegalmente construido.»

Oposición al recurso.-

Dado traslado para oposición a los recurridos, la Abogacía del Estado presentó escrito argumentando en contra del planteamiento del recurso, suplicando a la Sala: «que, admitiendo estas alegaciones tenga a esta representación del Estado por OPUESTA al recurso de casación interpuesto de contrario y en su momento dicte Sentencia con arreglo a las manifestaciones recogidas en este escrito de oposición declarando no haber lugar al recurso interpuesto frente a la Sentencia de instancia y confirmando la actuación administrativa.»

Por la representación procesal de la mercantil "SOVALGARAY MARÍTIMA, S.L." se presentó escrito argumentando en contra del planteamiento del recurso, suplicando a la Sala: «que tenga por presentada OPOSICIÓN AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto de contrario contra la sentencia nº 34 la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 29 de enero de 2019, y previa la tramitación correspondientes, se desestime confirmado en todos los extremos la sentencia nº 34 de fecha 20 de enero de 2019 de la Sala contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears. Con expresa imposición de costas a la parte recurrente.»

Ninguna de las partes solicitó la celebración de vista y la Sala no la consideró necesaria, señalándose para votación y fallo la audiencia del día 15 de febrero de 2022, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento .

Objeto del recurso.

Se interpone el presente recurso de casación 2203/2021 por "LA SAVINA URBANA S.L.", contra la sentencia núm. 89 de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 3 de enero de 2021, recaída en el procedimiento ordinario 398/2017, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la Resolución del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Baleares de 20 de septiembre de 2017, por la que se autorizaron las segundas modificaciones de la concesión EM 672/GSP 145 otorgada el 20 de septiembre de 2012 a la empresa Sovalgaray Marítima SL., para la explotación de un edificio de aparcamientos, locales y despachos, situado en un espacio de dominio público portuario, y aprobar el proyecto constructivo (ya ejecutado) que reducía las alturas libres de las plantas sótano y baja, y elevaba la cota de cimentación por encima del proyecto anteriormente aprobado.

La sentencia de instancia reflejó en su fundamento primero los siguientes hechos relevantes para la resolución del recurso:

"1º) Mediante acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Baleares (en adelante, APB), de 30 de junio de 2010, se aprobaron los Pliegos de Bases y condiciones y la convocatoria del concurso público GSP 145-E.M. 672 para la explotación de un edificio para aparcamiento, locales y despachos, situado en La Calzada de Poniente del Puerto de La Savina (Formentera), publicándose el correspondiente Anuncio en el BOE de 25 de agosto de 2010.

Al citado concurso, se presentaron ofertas por las entidades La Savina Urbana S.L. y Sovalgaray Marítima S .L.

2. ) El acuerdo del Consejo de Administración de la APB de 12 de abril de 2011 se resolvió adjudicar el concurso a la empresa Solvagaray Marítima, S.L, iniciándose los trámites para el otorgamiento de la concesión. Concesión que fue otorgada el 20 de septiembre de 2012.

3. ) Presentada por la adjudicataria el proyecto básico y constructivo, el Consell Insular de Formentera denegó la licencia municipal, al discrepar de la interpretación del Plan Especial del Puerto, dando lugar a que la APB tramitase una modificación de la concesión portuaria mediante la presentación de un nuevo proyecto constructivo ajustado a las determinaciones fijadas por el Consell Insular de Formentera en su acuerdo denegatorio.

4. ) Presentado nuevo proyecto constructivo, en acuerdo de I de octubre de 2015 la APB autoriza la modificación de la concesión y aprueba el proyecto constructivo modificado. Dicho acuerdo fue recurrido por SOLVAGARAY dando lugar al recurso contencioso administrativo interpuesto ante esta Sala PO 337/2015 y que ha sido resuelto por sentencia de esta Sala núm. 34/2019, de 29 de enero (ROJ: STSJ BAL 154/2019- ECLI:ES: TSJBAL:2019: 154)

5. ) Iniciadas las obras, en fecha ll de abril de 2016 la concesionaria presenta un escrito comunicando a la APB que "como consecuencia de la excavación que se está llevando a efectos de la realización de la planta sótano toda ella bajo el nivel freático del mar, han surgido grandes filtraciones de agua muy difícilmente solucionable con el sistema previsto en el proyecto consistente en el denominado "sistema de pozos L TC" debido al gran caudal de agua que afloraba en la excavación" por lo que se ha adoptado la solución de i) reducir la profundidad de la excavación del sótano y disminuir la altura libre del mismo; b) disminuir la altura libre de la planta baja.

6. ) En fecha 13 de abril de 2016 el Director de la APB responde la comunicación señalando que "la reducción de las alturas libres entrefoc/ados, a la que hace referencia en su escrito suponen una modificación de las obras contempladas en el Proyecto de construcción modificado aprobado por el Consejo de Administración de este Organismo en fecha I de octubre de 2015, por no ajustarse al mismo". Se indica que de la comunicación no se desprende justificación para proponer al Consejo de Administración la indicada modificación, que sería la segunda.

7. ) En fecha 4 de mayo de 2016, la adjudicataria presenta nuevo escrito insistiendo en la necesidad de la modificación. Dicha solicitud es informada negativamente por los técnicos de las Área de Gestión, del Departamento de Explotación y de la división de Dominio Público, indicando que: "atendiendo a los criterios de funcionalidad y de ausencia de impedimentos técnicos, considerando que la solicitud recibida responde a razones de oportunidad, no aparece adecuado atender a su solicitud así como instarles a la ejecución de las acciones necesarias para la consecución de la edificación con las prestaciones proyectadas". Por ello, el Director de la APB responde a la nueva petición informando a SOLVAGARAY que, de tramitarse dicha solicitud, la Dirección propondría al Consejo de Administración su denegación.

8. ) El 7 de septiembre de 2016 SOLVAGARAY presenta nueva solicitud de modificación que no se ciñe exclusivamente a la alteración de las alturas libres del sótano y planta baja (se rebajan 25 y IO cms. respectivamente), sino que incluye un conjunto de modificaciones complementarias. En concreto: i)se propone la colocación de módulos de jardineras; ii) se propone una zona de lavado de vehículos sin pérdida del número de plazas de aparcamiento para motos y coches previstas en el proyecto; ii) se propone la sustitución o cambio de local a ceder a la Autoridad Portuaria, por otro de mayor superficie; iv) se solicita la autorización de usos y mantenimiento de las terrazas de la concesión; v) colocación de estaciones de carga de vehículos eléctricos, no prevista en el proyecto originario; vi) doble bionda del parachoques de acero laminado; vii) colocación de arquetas de registro general; viii) impermeabilización de lámina asfáltica. Se valoran estas mejoras o incrementos en la inversión a ejecutar por el concesionario en 295.824,38 €.

9. ) Dicha nueva solicitud es contestada por comunicación del Director de la APB de 24 de octubre de 2016 en la que informa que la modificación no puede basarse en cuestiones técnicas (la supuesta imposibilidad técnica de rebajar la cota de cimentación) sino en "cuestiones de otro tipo. La solución a adoptar debería justificarse en la consecución de unas mayores cotas de interés público general y de prestación de servicios de utilidad social, manteniendo el volumen de inversión aprobado, con acciones que reciban mejor acogida por parte de las Administraciones competentes". Se otorga al concesionario un plazo de quince (15) días para que presente la documentación necesaria para tramitar esta nueva modificación de la concesión

10. ) Dentro del plazo concedido, la concesionaria presenta el 23 de enero de 2017 la documentación necesaria para la tramitación de la modificación (la segunda) con el Proyecto Técnico. Finalmente, las modificaciones quedan concretadas en:

    Variación de las alturas libres de las plantas sótano y baja.

    Aumento del espesor de los muros laterales del lado del edificio de la "Casa del Mar".

    Ejecución de dos nuevas arquetas de registro en la conexión general de alcantarillado.

    Transformación de una zona del aparcamiento de la planta sótano en un lavadero de vehículos.

    Nuevas tomas eléctricas adecuadas para recarga de vehículos propulsados por dicha energía.

    Aumento de la jardinería exterior.

11. ) El Director de la APB propone al Consejo de Administración y éste aprueba, en acuerdo del 20 de septiembre de 2017, autorizar las segundas modificaciones de la concesión y aprobar el proyecto constructivo de las mismas. Se imponen determinadas condiciones entre las que. Importa destacar que "correrá a cargo del concesionario la adecuación y. el acondicionamiento de la superficie adyacente al edificio a construir en el que se ubica el ámbito territorial de la concesión, según detalle recogido en el plano anexo, hasta un máximo de doscientos cuarenta mil euros (240.000, 00 €) de presupuesto de ejecución material de las obras y actuaciones a desarrollar en esta zona"

    Cuestionada por la parte actora la legalidad de la actuación administrativa por la que por segunda vez se modificaba la concesión otorgada por el Consejo de la Autoridad Portuaria de Baleares a la empresa Sovalgaray Marítima S.L. para la explotación de un edificio para aparcamientos, locales y despachos, situado en la Calzada de Poniente del Puerto de la Savina (Formentera) y se aprobaba el nuevo proyecto constructivo, la Sala de instancia consideró que la Administración, ante la alternativa de ordenar la demolición o modificar la concesión, había optado por esta última por estimarla más acorde con los intereses generales al ocasionar la demolición mayores retrasos en la puesta en servicio de las instalaciones y por venir acompañada la modificación de la concesión de la exigencia de implantar determinadas mejoras complementarias a cargo de concesionario que compensaban los ahorros obtenidos en la ejecución de la obra. Además, consideraba la Sala que tanto el proyecto inicial como el proyecto modificado cumplían con las exigencias de las bases y con el objeto de la concesión puesto que el pliego no establecía una altura mínima de las plantas ni constaba que dicha mayor altura fuese elemento valorable para la adjudicación, siendo, por tanto, correcta la ponderación realizada por la Autoridad Portuaria de Baleares de compensar la reducción de alturas del proyecto inicial con los compromisos complementarios asumidos por la concesionaria.

    Añade la Sala de instancia que las modificaciones efectuadas no son sustanciales en el sentido establecido en el art. 88 del Texto Refundido de la Ley de Puertos y Marina Mercante ni son contrarias tampoco al principio de concurrencia, expresando al respecto las siguientes razones en el FJ Cuarto:

    "1ª) Por lo que ya se ha señalado respecto a que en los pliegos no se fijaban alturas mínimas ni se señalaban cotas de cimentación. Por tanto, no era elemento determinante de las ofertas y su valoración. De hecho, la parte recurrente no indica en qué modo dichas alturas fueron elementos considerados en la valoración.

    2. ) La modificación no impide la adecuada prestación de todos los servicios y actividades objeto de la concesión. O al menos la parte recurrente no acredita cuáles de tales servicios y actividades descritos en los pliegos quedarán impedidos o limitados por la variación de alturas que, repetimos, siguen respetando las mínimas fijadas por la normativa urbanística. Esto es, en términos de comparación de las ofertas en concurrencia, la modificación es inocua.

    3. ) El significativo ahorro económico derivado de alterar la cimentación prevista en el proyecto básico aprobado sí supondría una modificación que podría afectar a la concurrencia, por ejecutarse, en interés del adjudicatario una solución más económica respecto de aquella que mereció la adjudicación. Ello podría alterar el coste de la inversión que sí era uno de los elementos de puntuación en la valoración de los proyectos. Sobre este decisivo aspecto debe proyectarse la verificación del respeto a la inalterabilidad de las ofertas y no tanto en los centímetros de alteración de la altura de la planta sótano, que no determinaba la valoración de las ofertas, pues ni siquiera las bases exigían una planta sótano."

Fundamento del recurso y oposición.

Para el recurrente la Sentencia de instancia infringe las determinaciones de los arts. 85, 86 y 88 Texto Refundido de la Ley de Puertos y de la Marina Mercante, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre (TRLPMM), así como la regla 14ª de la Orden FOM 938/2008, que regulan el otorgamiento de la concesión del dominio público portuario mediante concurso, conforme a unas Bases y Pliego aprobado por la Autoridad Portuaria, y las ulteriores modificaciones sustanciales de la misma, que requieren igualmente la correspondiente concurrencia pública, en relación con los arts. 72.1 y 84.2 TRLPMM.

La vulneración se produce al permitir la Autoridad Portuaria de Baleares la segunda modificación de la concesión otorgada, ya que tal opción sólo se ofrece al licitador seleccionado y no al resto de participantes en el concurso para el otorgamiento de la concesión, que hubiesen podido ofrecer alternativas diferentes de haberse permitido propuestas alternativas. Con tal modo de proceder se infringen, a su juicio, los principios de inalterabilidad de las ofertas, igualdad de trato y no discriminación entre licitadores , que rige en el ámbito de la adjudicación tanto de los contratos administrativos como de las concesiones demaniales, de manera que no resulta posible una ulterior modificación, sea sustancial o no, que no estando prevista en la propuesta que sirve de base a la adjudicación se adopte libremente por el concesionario para ajustar la concesión otorgada a sus intereses económicos privados. Aceptar este planteamiento supone colocar al adjudicatario en una posición de ventaja, al permitírsele modificar libremente a su conveniencia la concesión otorgada, con el simple requerimiento por parte de la Administración de que incorpore algunas contraprestaciones que presuntamente restauran el equilibrio en la concesión, cuando tales contraprestaciones, además, se proyectan sobre elementos ajenos a la concesión de dominio público portuario, como es la ejecución de obras de adecuación y mantenimiento de terrenos de la zona de servicio del dominio público portuario.

Por su parte, para el Abogado del Estado es indudable que las obras debían ejecutarse conforme al proyecto de construcción que desarrollaba el básico presentado en la oferta, esto es, con las cotas de cimentación y alturas indicadas en dicho proyecto. También admite que la Autoridad Portuaria de Baleares la APB denegó la inicial solicitud de modificación de las alturas libres de la planta baja y planta sótanos --motivada por la alteración de la cota de cimentación-- al considerar que no había motivos técnicos que la justificasen, pues con otras técnicas de excavación era posible respetar el proyecto inicial aprobado, sin que el simple interés económico del adjudicatario en no acometer costes de cimentación imprevistos fuera motivo para la modificación del contrato, pues éste se suscribió a riesgo y ventura del contratista. Finalmente asume el Abogado del Estado que la situación queda alterada en el momento en que el contratista decide unilateralmente construir reduciendo la cota de excavación.

Pues bien, aunque el concesionario haya decidido unilateralmente construir apartándose de las indicaciones de la Administración y esa acción no ha sido atajada por esta, lo cierto es que no estamos en presencia de una conducta antijurídica que contamine las decisiones posteriores de la APB, administración que puede optar por una de las dos alternativas de la Regla 14 del Pliego de condiciones generales para el otorgamiento de concesiones en el dominio público portuario estatal, aprobado por Orden FOM193812008, de 27 de marzo. Esto es, decidir entre: a) ordenar al concesionario que adapte las obras al proyecto aprobado en el plazo fijado al efecto; o b) modificar la concesión por el procedimiento legal que corresponda. No está, por tanto, constreñida como sostiene el recurrente a exigir únicamente que se ejecute el proyecto aprobado, sino que tiene la alternativa de modificar la concesión siempre que no se altere el principio de concurrencia en el otorgamiento de la concesión, siendo esa la opción seguida por la APB por considerarla más acorde con los intereses generales cuya defensa tiene encomendados al evitar mayores retrasos en la puesta en servicio de las instalaciones y reequilibrar la concesión imponiendo determinadas medidas que compensaran los ahorros obtenidos por el concesionario en la ejecución de la obra.

En cuanto al respeto al principio de concurrencia lo fundamenta el representante de la Administración en que lo modificado (las alturas libres de las plantas sótano y baja) no eran determinantes de las ofertas y su valoración; que dicha modificación deja incólume la correcta prestación del servicio y; que los ahorros económicos obtenidos por el concesionario en la ejecución quedan compensados por las mejoras que le han sido impuestas.

Finalmente, la codemandada SOVALGARAY MARÍTIMA S.L. se opone al recurso señalando en primer término que tal y como recoge la propia sentencia impugnada ni en los Pliegos del Concurso, ni en el título concesional, ni en ningún otro documento regulador de la licitación, se ha fijado una cota mínima de excavación, o una altura mínima de las plantas por lo que difícilmente su alteración puede afectar al principio de libre concurrencia o considerarse una alteración sustancial de la concesión.

En segundo lugar, argumenta que según el TRLPEMM la modificación de concesiones en el dominio público portuario es posible, pronunciándose en el mismo sentido la Orden FOM/938/2008, de 27 marzo, por la que se aprueba el pliego de condiciones generales para el otorgamiento de concesiones en el dominio público portuario estatal.

En tercer lugar, frente a la pretensión del actor de fijar como criterio interpretativo de los arts. 85 y 86 TRLPMM, en relación la regla 14ª de la Orden FOM 398/2008, que no resulta posible autorizar la modificación de una concesión para reducir la inversión propuesta por el concesionario mediante la simple apreciación del reequilibrio de los términos de la concesión con elementos accesorios siendo lo procedente exclusivamente ordenar la demolición de lo construido en contra del proyecto aprobado, opone que tal criterio interpretativo no es conforme a Derecho, en su planteamiento incondicional y absoluto, ya que la modificación será factible cuando con ello no se vulneren los principios de concurrencia competitiva. Y en este caso tales principios no se han vulnerado al haberse acreditado el mantenimiento del equilibrio económico de la concesión.

Examen de la cuestión que suscita interés casacional para la formación de la jurisprudencia.

La cuestión que nos formula el auto de admisión se refiere a si es conforme con la normativa aplicable y al principio de inalterabilidad de las proposiciones de los licitadores, la aprobación -por la autoridad portuaria competente- de la modificación de una concesión en el caso en que las obras ejecutadas por el concesionario no se ajusten al proyecto aprobado.

Las normas que han de ser objeto de interpretación son: la regla 14 de la Orden FOM 938/2008, de 27 de marzo, que aprueba el pliego de condiciones generales para el otorgamiento de concesiones en el dominio público portuario estatal, en relación con el artículo 85 y ss. del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre (TRLPMM), y con el principio de inalterabilidad de las ofertas, igualdad de trato y no discriminación entre licitadores, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras, si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.

La respuesta a tal cuestión requiere que partamos del régimen jurídico aplicable a estas concesiones demaniales pues, como hemos recordado recientemente en nuestra sentencia de 20 de julio de 2021, rec. 2800/2020, (en el mismo sentido, sentencias de 5 de julio de 2016, rec. 954/2014 FJ 5 y de 11 de julio de 2014, rec. 5219/2011), estas concesiones sobre el dominio público portuario, como es la de autos, no se rigen por la legislación de contratos del sector público de la que se encuentran excluidas ( arts. 4.1.o/ TR de la LCSP de 2011 y 9.1 LCSP de 2017), sino por la propia regulación contenida en el TRLPEMM ( arts. 81 y ss), aplicándose supletoriamente la legislación sobre costas ( art. 67.1 TRLPEMM), así como la Ley 33/2003, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (art. 84.3, de esta última norma).

Ello no obstante y hecha esta matización, en su otorgamiento --y así lo hemos recordado también en dicha sentencia de 20 de julio de 2021--, tanto si se sigue el procedimiento de competencia de proyectos como el de concurso seguido en este caso (art. 85 TRLPEMM), han de respetarse los principios de publicidad, imparcialidad, transparencia y concurrencia competitiva, pues así se deriva de dicha regulación y se encuentra ínsito en el propio procedimiento de concurso aquí utilizado. Por tanto, si bien la modificación de las concesiones demaniales tiene un régimen jurídico distinto del de los contratos, en tales modificaciones debe operar como límite el principio de concurrencia que ha regido, asimismo, su otorgamiento.

Se trata de examinar entonces si es legalmente correcta la decisión adoptada en este caso por la Autoridad Portuaria de modificar por segunda vez la concesión para la explotación de un edificio para aparcamientos, locales y despachos, situado en la Calzada de Poniente del Puerto La Savina (Formentera), otorgada a SOVALGARAY MARÍTIMA S.L. (referencia EM-672/GSP-145), así como la de aprobar el proyecto constructivo de esta segunda modificación.

Nuestra respuesta no puede prescindir de las concretas circunstancias del caso de autos ( art. 89.2.f) LJCA) tanto de las que determinaron la primera modificación de la concesión como las que han dado lugar a esta segunda modificación, que es la que ahora se cuestiona.

Por lo que respecta a la primera modificación, esta tuvo lugar como consecuencia de no haber podido obtener el concesionario licencia urbanística para la ejecución de las obras por no ajustarse el proyecto presentado al Plan Especial del Puerto. La autoridad portuaria entendió que esta dificultad no era imputable al concesionario y procedió a la modificación de la concesión.

Esta modificación fue impugnada por la misma mercantil que ahora recurre, culminándose el proceso ante esta misma Sala y sección, que dictó sentencia núm. 1093/2021, de fecha 26 de julio de 2021, en el recurso de casación 1473/2020, resolviendo la cuestión casacional ahí planteada en los términos siguientes:

"...que, como se desprende de cuanto se argumenta en la sentencia recurrida, la razón por la que el proyecto de construcción originariamente presentado por la adjudicataria no pudo obtener licencia no puede serle imputada.

En efecto, la sentencia recurrida considera acreditado que el proyecto de construcción originario que resultó seleccionado y que la adjudicataria presentó ante el Consell Insular para la obtención de la correspondiente licencia se ajustaba a las condiciones y bases de otorgamiento de la concesión, sin embargo, la licencia no fue concedida por entender el Consell Insular que el proyecto no se ajustaba a las determinaciones del Plan Especial del Puerto por superarse los parámetros de edificabilidad y altura (el plan limitaba a dos las alturas y el proyecto preveía, de conformidad con el título concesional, tres). Explica la sentencia que la Autoridad Portuaria y el Consell Insular mantenían opiniones discrepantes -y así queda reflejado en los autos- sobre la interpretación a este respecto del Plan Especial, prevaleciendo, lógicamente, el criterio del Consell Insular, Administración con competencias urbanísticas.

Por tanto, la razón por la que la adjudicataria no obtuvo inicialmente la licencia no le resulta imputable. El proyecto constructivo se ajustaba al título concesional y a la interpretación del Plan Especial que en él se contenía, fue la discrepancia con esta interpretación objetada por el Consell Insular la que determinó que la licencia fuera denegada, siendo ésta, en definitiva, la razón de la modificación del título concesional que aquí se impugna para adaptar sus previsiones a la interpretación del Plan Especial mantenida por el Consell Insular. La razón de la modificación de la concesión no fue, pues, el interés particular del solicitante, que vio, además, reducida la superficie y altura del edificio tal y como estaba previsto en las bases, sino la citada diferencia interpretativa entre ambas Administraciones, portuaria y urbanística, ajena al adjudicatario.

Y aún hay otro dato que interesa recordar de los hechos que la sentencia recurrida considera acreditados y es que el proyecto constructivo que había presentado la recurrente, que era la otra empresa participante en el concurso, incurría en el mismo problema que el proyecto que presentó la adjudicataria por lo que tampoco habría obtenido la licencia, siendo igualmente necesaria su modificación para obtenerla y, por tanto, la modificación de la concesión en los mismos términos, tal y como aquí ha ocurrido.

En esta tesitura, la solución adoptada en este caso, no declarar la caducidad de la concesión sino modificarla para ajustarla a la interpretación del Plan Especial efectuada por el Consell Insular con la consiguiente modificación, por esta razón, del proyecto constructivo originariamente seleccionado, debe calificarse de proporcionada y respetuosa con el principio de concurrencia competitiva. No puede olvidarse que el proyecto presentado por la recurrente, que era la otra empresa competidora en el concurso y que participó en éste en igualdad de condiciones, incurría en la misma deficiencia que el de la adjudicataria y sin olvidar, asimismo, que durante el trámite de la modificación -que siguió el previsto para las modificaciones sustanciales (art. 88.1 en relación con los apartados 2 y ss del art. 85 TRLPE) que incluye el de información pública- no se efectuaron alegaciones por terceros que hubieran invocado sus derechos de concurrencia e igualdad de oportunidades, sino únicamente por la mercantil recurrente.

La situación producida por la imposibilidad de iniciar las obras por no haberse obtenido licencia no siempre y en todo caso debe reconducirse a la caducidad de la concesión, pues entran también en juego principios tales como el de proporcionalidad o favor acti -destacados en la sentencia de instancia-, que pueden conducir a la subsistencia de la concesión siempre que ello responda al interés del puerto y no se afecte el principio de concurrencia, que es lo que aquí ha acontecido.

A ello responde, precisamente, la regla 7ª del Pliego de Condiciones Generales para el otorgamiento de concesiones de dominio público portuario estatal, contenido en la Orden FOM/938/2008, de 27 de marzo -conocida por todos los participantes al ser el pliego que rigió el concurso-, al permitir a la Autoridad Portuaria la subsistencia de la concesión mediante su modificación en los supuestos en los que el proyecto de construcción altere el proyecto básico, que es lo que aquí ha ocurrido, "salvo que afecte al principio de concurrencia en el otorgamiento de la concesión", límite que ha sido respetado en este caso."

Como se ha puesto de relieve en anteriores fundamentos, la necesidad de la segunda modificación de la concesión, a diferencia de la primera, viene provocada por el propio comportamiento del concesionario al ejecutar la obra. Efectivamente, al realizar la planta sótano, toda ella bajo el nivel freático del mar, surgieron filtraciones de agua que dificultaban la obra por lo que el concesionario intentó inicialmente que la Administración modificara la concesión, siéndole denegado por no existir impedimentos técnicos que hicieran imposible la ejecución prevista, aunque sí más costosa. Pese a ello, el concesionario hizo un desarrollo distinto del previsto (rebajó las alturas libres del sótano y planta baja en 25 y 10 cms. respectivamente) y volvió a solicitar por segunda vez la modificación de la concesión en relación a lo proyectado para sótano y planta al tiempo que proponía un conjunto de prestaciones complementarias. La Administración, tras abrir un procedimiento sancionador por falta leve al concesionario, terminó aceptando el planteamiento por considerarlo más conforme con los intereses generales que el derribo de lo construido.

La Orden FOM/938/2008, de 27 de marzo, que aprueba el pliego de condiciones generales para el otorgamiento de concesiones en el dominio público portuario estatal, establece en su Regla 14, dedicada al régimen de las obras no ajustadas a proyecto, que:

"En el caso de que las obras construidas difieran de las obras definidas en el proyecto, y tales diferencias pudieran implicar una modificación de la concesión otorgada, se deberá elevar el plano y el acta de reconocimiento final a la consideración del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria, quien podrá adoptar alguna de las siguientes decisiones: a) ordenar al concesionario que adapte las obras al proyecto aprobado en el plazo fijado al efecto; b) modificar la concesión por el procedimiento legal que corresponda, siempre que no se altere el principio de concurrencia en el otorgamiento de la concesión.

En el caso de que el concesionario no adaptase las obras al proyecto aprobado en el plazo señalado, la Autoridad Portuaria incoará expediente de caducidad de la concesión."

Por su parte, el art. 88 del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, contempla expresamente que las Autoridades Portuarias puedan autorizar a solicitud del interesado modificaciones de las condiciones de una concesión, norma que ampara la previsión contenida en el Regla 14 antes reseñada.

Pues bien, se deduce de esa Regla que la administración portuaria, cuando el concesionario se haya apartado en la ejecución de las obras del proyecto aprobado por aquella para el otorgamiento de la concesión, como aquí ocurre, puede optar entre obligar al concesionario a adaptar dichas obras al proyecto aprobado o, alternativamente, modificar la concesión siempre que, en este último caso, no se altere el principio de concurrencia que ha debido regir en el procedimiento de otorgamiento. Por tanto, no se establece en esta Regla una única solución posible, consistente en la acomodación de las obras a lo previsto o, en su defecto, el rescate de la concesión, como parece pretender el recurrente, sino dos soluciones igualmente legítimas: Una, la pretendida por el recurrente de que las obras se ajusten a lo previsto, o bien, la modificación de la concesión ajustándola a lo ejecutado por el concesionario, siempre que en este último caso se respete el principio de concurrencia que ha regido en el otorgamiento de la concesión. Para optar por una u otra solución la Administración debe atender a los intereses generales que se pretenden satisfacer a través de la concesión. En nuestro caso se ha justificado la opción de modificar la concesión en la imposibilidad de adaptar la obra a lo establecido en el proyecto sin demoler previamente todo lo construido por el concesionario, pues afectaba a la cimentación, con el consiguiente perjuicio que se derivaría de tal actuación al conllevar un importante retraso en la puesta en funcionamiento de los servicios previstos en la concesión, sin que el acierto de esta decisión desde esa perspectiva de los intereses generales haya sido combatido mínimamente por el recurrente. Como tampoco ha combatido eficazmente el perjuicio que supuestamente se derivaría de esta decisión en relación con el principio de concurrencia pues se impusieron al concesionario por la autoridad portuaria prestaciones complementarias adicionales a las inicialmente previstas para compensar los ahorros obtenidos por la desviación de la obra realizada.

Respuesta a la cuestión casacional.

A la vista de los anteriores razonamientos, la respuesta a la cuestión en la que se apreció interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, debidamente referida a la concreta resolución administrativa originariamente impugnada, ha de ser que es conforme a la Regla 14 de la Orden FOM/938/2008, de 27 de marzo, que aprueba el pliego de condiciones generales para el otorgamiento de concesiones en el dominio público portuario estatal, y al art. 88 del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, que las Autoridades Portuarias puedan autorizar a solicitud del interesado modificaciones de las condiciones de una concesión en el caso en que las obras ejecutadas por el concesionario no se ajusten al proyecto aprobado para su otorgamiento, siempre que dicha decisión respete el principio de inalterabilidad de las ofertas, igualdad de trato y no discriminación entre licitadores y sea además dicha decisión la más adecuada para la satisfacción de los intereses generales que justificaron el otorgamiento de la concesión.

Aplicación de los anteriores razonamientos a la sentencia recurrida.

La sentencia recurrida se ajusta plenamente a la interpretación que acabamos de formular y, por esta razón, debe ser confirmada con la consiguiente desestimación del recurso de casación contra ella interpuesto.

Costas procesales.-

De conformidad con lo establecido en el artículo 93.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no ha lugar a la imposición de las costas de este recurso, al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes.

La respuesta a la cuestión casacional es la reseñada en el fundamento jurídico cuarto.

Segundo. No ha lugar al recurso de casación número 2203/2021 interpuesto por la mercantil "LA SAVINA URBANA, S.L.", contra la sentencia núm. 89/2021, de 3 de febrero, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares (Palma de Mallorca) en el Procedimiento Ordinario 398/17, relativa a concesión para la explotación de un edificio de aparcamientos, locales y despachos, situado en la calzada de Poniente del puerto de La Savina (Formentera).

Tercero. No procede hacer concreta imposición de las costas del presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.