STSJ Cataluña 4691/2021, 29 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Noviembre 2021 |
| Número de resolución | 4691/2021 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
RECURSO ORDINARIO nº 121/2019
SENTENCIA Nº 4691/2021
Ilmos. Sres.:
Presidente:
DOÑA Mª FERNANDA NAVARRO ZULOAGA
Magistrados:
DON PEDRO LUIS GARCÍA MUÑOZ
DON EDUARDO PARICIO RALLO
DOÑA LAURA MESTRES ESTRUCH
En la ciudad de Barcelona, a 29 de noviembre de 2021.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de ordinario 121-2019 , interpuesto por D. Higinio, , representado por el Procurador Dª. GEMMA PUJADAS CASAS contra GENERALITAT DE CATALUNYA, DEPARTAMENT D'INTERIOR, representada y defendida por el Abogado de la Generalitat, Habiendo sido emplazado el Ajuntament de Torredembarra.
Ha sido Ponente la Magistrada Laura Mestres Estruch, quien expresa el parecer de la misma.
Se interpone el presente recurso contra la resolución del departamento de Interior de la Generalidad de Cataluña de fecha 22 de enero de 2019, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Director General de Administración de Seguridad, de fecha 25 de abril de 2018, dictada en el expediente sancionador NUM000 que impuso al titular del establecimiento "NOSE" una multa por importe de 80.000 € por la comisión de una falta tipificada como grave por la Ley 11/2009, de 6 de julio, en relación con el reglamento de espectáculos públicos y actividades recreativas .
Requerido el Expediente administrativo se formuló contestación a la demandada, y tras la práctica de la prueba documental solicitaron quedó concluso, señalándose fecha para votación y fallo lo que se produjo en sus términos.
Se interpone el presente recurso contra la resolución del departamento de Interior de la Generalidad de Cataluña de fecha 22 de enero de 2019, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Director General de Administración de Seguridad, de fecha 25 de abril de 2018, dictada en el expediente sancionador NUM000 que impuso al titular del establecimiento "NOSE" una multa por importe de 80.000 € por la comisión de una falta tipificada como grave por la Ley 11/2009, de 6 de julio, en relación con el reglamento de espectáculos públicos y actividades recreativas.
EL RECURRENTE COMPARECE. ALEGA Y SUPLICA:
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Se declare nula la sanción impuesta de 80.000 € en el seno del expediente objeto de impugnación tramitado por la dirección General de administración de seguridad del departamento de interior de la Generalitat de Cataluña, revocando la misma y declarando la nulidad de la liquidación de su razón.
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Se establezca la interpretación y ámbito y supuesto de aplicación conforme a derecho del artículo 70 del decreto 112/2010 de la generalidad de 31 de agosto, por el que se aprueba el reglamento de espectáculos públicos y actividades recreativas y de en la ordenanza reguladora de las autorizaciones y funcionamiento de las terrazas del término municipal de Torredembarra publicada en el boletín oficial de la provincia de Tarragona el 7 de junio de 2017, y muy especialmente de sus artículos 12, 16 y 33. U) y 3. K), o y en el caso de no ser posible es adecuación de esas normas al ordenamiento jurídico declarando la invalidez y nulidad del apartado quinto del artículo 70 del decreto 112/2010 de la Generalitat de Cataluña de 31 de agosto por el que se aprueba el reglamento de espectáculos públicos y actividades recreativas y su integridad la ordenanza reguladora de las autorizaciones y funcionamiento de las terrazas del término municipal de Torredembarra publicado en el boletín oficial de la provincia de Tarragona el 7 de junio de 2017 o subsidiariamente de sus artículos 12,16,32,33 y 34, y de cuantos actos se dimana posean consecuencia o aplicación de esas normas o de esos artículos.
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Declarar la existencia de desviación de poder en la conducta del ayuntamiento de Torredembarra en la publicación de la ordenanza reguladora de las autorizaciones y funcionamiento de las terrazas del término municipal publicada en el boletín oficial de la provincia de Tarragona el 7 de junio de 2017 o subsidiariamente de sus artículos 12,16,32,33 y 34 y de aquellos que el tribunal nulos considere.
Todo ello con base en los siguientes fundamentos, que la administración demandada ha impuesto sanción por infracción grave a la actora y que para la imposición de dicha función ha elegido siempre la norma más desfavorable para el actor, esto es, ha tomado como horarios del establecimiento los más restrictivos establecidos en la ordenanza de terrazas municipal, y en base a ellos a considero infringida no sólo esa ordenación sino la ley 11/2009, y para la adopción de la sanción ha elegido una cuantía de 80.000 € de entre las previstas en la ley 11/2009 para las infracciones muy graves, siendo que el actor fue sancionado por la comisión de una infracción grave y cuya sanción no puede llevar aparejada multa económica superior a 10.000 € con arreglo a lo establecido en la ley 11/2009 a sus artículos 48J y 51 sólo de este modo se ha logrado la imposición de sanción por estos no típicos.
Así, será en primer lugar un supuesto de nulidad del artículo 47 de la ley 39/2015 por falta de tipicidad, quiebra del principio de reserva de ley en materia sancionadora y violación del artículo 25 de la Constitución elegir uno.
La demandada contesta formulando oposición.
RESPECTO DE LA TIPICIDAD POR LAS CARACTERÍSTICAS DEL ESPACIO.
En primer lugar se afirma que el jardín del establecimiento, que en verdad es el establecimiento, es una terraza sometida al dictado de esa ordenanza, sin embargo no se trata de una terraza sino de un jardín del edificio, parte del propio edificio.
Esta cuestión y a la vista de las fotografías obrantes como documento final aportado al propio escrito de demanda permite apreciar con meridiana claridad una zona porchada y otra zona no porchada, palmeras y otra vegetación entre las que se sitúan numerosas mesas y sillas preparadas para el consumo. Con una barra de servicio de bar equipada con grifos de cerveza y otros elementos propios de un servicio de bar, neveras expositores etc. todo ello en un ámbito y un contexto en el que cualquier persona lo identificaría en base a la experiencia como la terraza del local. Resulta una interpretación reduccionista y desconectada de la realidad entender que la apreciación relativa a la falta de edificación en las terrazas que hace el artículo cuatro de la Ordenanza municipal de Torredembarra, remite necesariamente a una situación de páramo. La dotación de un servicio de Bar, café etc en terraza, requiere de infraestructura de elementos que le son propios, así como cualesquiera otros que no resulten incompatibles, así a toda lógica presenta una barra, mesas, sillas, un espacio abierto y uno porchado, vegetación entre las mesas, sin que el hecho de existir una suerte de piscina, o estanque en el centro de la zona o unos baños, hagan perder a la terraza como lugar exterior anejo a las instalaciones principales donde se ejerce la actividad de bar,restauración, etc., su condición de tal.
RESPECTO DE LA TIPICIDAD POR LA ALEGADA NULIDAD DE COMPETENCIAS MUNICIPALES EN EL DICTADO DE LA ORDENANZA OBJETO DE LITIGIO POR FALTA DE TÍTULO COMPETENCIAL.
Añade el recurrente que no ha infringido regulación horaria alguna posean tomado como referencia los horarios fijados en el artículo 16 de la ordenanza del ayuntamiento de Torredembarra sin embargo la aplicación de la ordenanza al régimen horario No puede ser acogida por la Generalitat, so pena de dejación de funciones y de permitir que un ayuntamiento invada las competencias que en exclusiva reside en la Generalitat y quien únicamente cabría fueran delegadas al gobierno. Y ello por tratarse de competencias exclusivas, lo que incluye la potestad reglamentaria, de los artículos 121: comercio y ferias, y 141: juegos y espectáculos del Estatuto de Autonomía de Cataluña.
Así entiende la parte que sólo será legal la restricción horaria mediante ordenanza cuando se interprete y aplique de conformidad con la Orden INT358/2011, y por tanto conforme al criterio general de horarios de terrazas y veladores del artículo 11, que coincide con el mismo horario de espectáculos públicos o actividad recreativa y con las posibilidades de restricción previstas en el artículo 14 que lo limita a un máximo de dos horas de forma excepcional cuando ocasionen molestias en la vecindad o en el entorno físico de seguridad de con los informes policiales puestos. En caso se haya dictado probar ninguna de estas circunstancias más la posibilidad máxima de dos. En consecuencia la referida ordenanza supone una injerencia en la actividad de los ciudadanos proscrita en el artículo cuatro de la ley 40/2015 de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público. Por lo que entiende procede declarar su nulidad.
Resulta de aplicación a los presentes, Ley 11/2009, de 6 de julio, de regulación administrativa de los espectáculos públicos y las actividades recreativas.
Artículo 20. Horarios.
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Por orden del consejero o consejera del departamento competente en la materia, una vez escuchado el Consejo Asesor de Espectáculos Públicos y de Actividades Recreativas, debe determinarse el horario general de los establecimientos abiertos al público, de los espectáculos públicos y de las actividades recreativas.
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Las órdenes a las que se refiere el apartado 1 deben establecer los criterios, los...
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