STS 274/2022, 3 de Marzo de 2022

En el recurso de apelación núm. 125/2020, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia el 22 de diciembre de 2020, cuyo fallo dice literalmente:

"Estimar el recurso de apelación se revoca la sentencia de instancia y entrando al fondo del recurso se acuerda la nulidad de la desestimación presunta relativa la inclusión del CESIF (sic) en la Mesa general del Ayuntamiento de San Miguel de Abona ordenando repetir la convocatoria con inclusión de dicho sindicato, con imposición de costas en los términos del último fundamento jurídico.

Cabe recurso de casación en los términos de la LJCA."

Contra la referida sentencia prepararon las representaciones procesales de la Federación de Empleados y Empleadas de los Servicios Públicos de la Unión General de Trabajadores de Canarias y de la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras, recurso de casación, que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, tuvo por preparado mediante sendos autos de 16 de abril de 2021 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, dictó auto el 15 de julio de 2021, cuya parte dispositiva dice literalmente:

"

Admitir a trámite los recursos de casación preparados por las representaciones procesales de la Federación de Servicios a la Ciudadanía de CCOO, y la Federación de Empleados Públicos de UGT, contra la 22 de diciembre de 2020 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (recurso de apelación núm. 125/2020).

Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en la siguiente, si por el hecho de que un sindicato forme parte de la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas, debe reconocérsele su legitimación para participar en la mesa general de Negociación de una Administración Local, cuando sólo supera el porcentaje de 10% de representación de los funcionarios, pero no del personal laboral.

Señalamos, además, que las normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación son las contenidas en el artículo 36 del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público (Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre) y el artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical.

Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas o cuestiones jurídicas, si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.

Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Comunicar inmediatamente a la Sala de apelación la decisión adoptada en este auto.

Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto."

Admitido el recurso, por diligencia de ordenación de 26 de julio de 2021, se concedió a las partes recurrentes un plazo de treinta días para presentar los escritos de interposición, lo que efectuaron las representaciones procesales de la Federación de Empleados y Empleadas de los Servicios Públicos de la Unión General de Trabajadores de Canarias y de la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras, en sendos escritos de fecha 4 y 6 de octubre de 2021, en los que, tras exponer los motivos de impugnación que consideraron oportunos, concluyeron con el siguiente SUPLICO: " [...] dictar Sentencia por la que, casando y anulando la Sentencia recurrida ya referenciada, se estime plenamente nuestro recurso en los términos interesados. "

Por providencia de 19 de octubre de 2021, se acordó dar traslado del escrito de interposición a las partes recurridas a fin de que, en el plazo común de treinta días, se opusieran al recurso, lo que efectúo la representación procesal de Central Sindical Independiente y de Funcionarios en escrito de 16 de noviembre de 2021, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó formulando la siguiente petición: "acuerde desestimar íntegramente el recurso de casación, fijando el criterio interpretativo interesado, sin pronunciamiento de las costas causadas ni en la apelación, ni en el procedimiento de primera instancia por las dudas suscitadas por la cuestión controvertida."

El Ministerio Fiscal por escrito de fecha 28 de octubre de 2021, tras efectuar sus alegaciones consideró que: "PROCEDE ESTIMAR, en los términos ya expresados, los dos recursos de casación. Al propio tiempo, de conformidad con los art. 139.3 y 93.4 ambos de la LJCA, procede que se impongan las costas a cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

Por escrito de 25 de noviembre de 2021, La Letrada del Cabildo Insular de Tenerife en nombre del Ayuntamiento de San Miguel de Abona solicitó se le tuviera por apartado del procedimiento. Por diligencia de ordenación de 30 de noviembre de 2021, se le tiene por apartado.

De conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por providencia de 25 de enero de 2022 se señala este recurso para votación y fallo el día 1 de marzo de 2022, fecha en que tuvo lugar el acto, y se designó Magistrada Ponente a la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo.

Planteamiento del recurso en la instancia y en la apelación.

i) Impugnación ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Santa Cruz de Tenerife.

La Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSI-F) impugnó ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de los de Santa Cruz de Tenerife, recurso 630/2019, la desestimación presunta de su solicitud de inclusión en la Mesa General del Ayuntamiento de San Miguel de Abona.

La sentencia de instancia reproduce y aplica la doctrina del Tribunal Supremo establecida en las de 28 de marzo de 2017 y 18 de enero de 2018, desestimando la pretensión. Razona que si bien el sindicato ostenta más del 10% de representatividad en el ámbito funcionarial no lo acredita respecto del personal laboral por lo que no procede atender a su pretensión dado que la Mesa de Negociación afecta a ambos colectivos.

ii) La Sección Segunda de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en el recurso apelación 125/2020, revoca la del Juzgado.

Su sentencia de 22 de diciembre de 2020, en su fundamento TERCERO sigue el criterio de la sentencia del TSJ de Cataluña de 3 de octubre, rollo de apelación 254/2019. En el CUARTO afirma que la representación para estas Mesas Generales de Negociación se rige por los artículos 6 y 7 de la Ley Orgánica 11/1985 que otorgan la posibilidad de estar en ella a los sindicatos más representativos. Y en el QUINTO reputa acreditado que la Central Sindical Independiente y de Funcionarios ocupa la tercera posición de las organizaciones mayoritarias con un 22,14 % lo que le da derecho a participar en la formación de una mesa de negociación en el ámbito de la Administración Local para discutir cuestiones comprendidas en el artículo 36 del Real Decreto Legislativo 5/2015.

La cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia fijada en el auto de 15 de julio de 2021 .

El auto de la Sección Primera que ha admitido a trámite los recursos de casación ha considerado de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, aclarar:

"Si por el hecho de que un sindicato forme parte de la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas, debe reconocérsele su legitimación para participar en la mesa general de Negociación de una Administración Local, cuando sólo supera el porcentaje de 10% de representación de los funcionarios, pero no del personal laboral."

A tal fin, los preceptos cuya interpretación nos encomienda el auto de admisión son el artículo 36.3 del texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, y el artículo 7.2 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical.

Explica la Sección Primera en los razonamientos jurídicos del auto de 15 de julio de 2021, que la representación de la Unión General de Trabajadores indica que ha sido admitido a trámite el recurso de casación 1207/2020, mediante auto de 26 de noviembre de 2020, contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en que se apoya la sentencia impugnada.

Los recursos de casación de las partes recurrentes y las alegaciones del Ministerio Fiscal.

i) La Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras.

Alega infracción de los artículos 7.2 de la Ley Orgánica 11/1985, y 36 del Estatuto Básico del Empleado Público, así como de la jurisprudencia expresada en las sentencias 534/2017, de 28 de marzo (recurso de casación n.º 632/2016) y 51/2018, de 18 de enero (recurso de casación n.º 702/2017), así como invoca otras dictadas por Tribunales Superiores de Justicia. Adiciona la reciente 856/2021, de 15 de junio.

Insiste en que la Central Sindical Independiente y de Funcionarios no ostenta representación alguna en el Ayuntamiento de San Miguel de Abona ni respecto al personal funcionario ni al laboral.

Rechaza lo dicho en la sentencia dictada en apelación.

Insiste en que la Central Sindical Independiente y de Funcionarios no concurrió a las elecciones sindicales en el Ayuntamiento de San Miguel de Abona y no ostenta representación por dicho concepto.

Recalca que no ha acreditado su nivel de representatividad del personal laboral.

Pide, con la estimación del recurso de casación que se declare la inexistencia de vulneración del derecho a la libertad sindical y que para que un sindicato integrante de la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas pueda participar en la Mesa general de negociación de aquellas materias y condiciones de trabajo comunes al personal funcionario, estatutario y laboral de cada Administración Pública prevista en el art 36.3 TREBEP y, en particular, en la del Ayuntamiento de San Miguel de Abona, es necesario que haya obtenido el 10% de los representantes del personal funcionario o personal laboral en el ámbito correspondiente a la Mesa del Ayuntamiento.

ii) La Federación de Empleados y Empleadas de los Servicios Públicos de la Unión General de Trabajadores de Canarias.

En razón de los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la interpretación razona que el presente recurso ha de tener la misma respuesta que el recurso de casación 1207/2020 fallado por sentencia de 15 de junio de 2021 que anula la de 3 de octubre de 2019, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en la que se apoya la del Tribunal Superior de Justicia de Canarias aquí impugnada.

Reitera que carece de representantes, funcionarios o laborales, en las elecciones celebradas en el Ayuntamiento de San Miguel de Abona por lo que no se dan las circunstancias del artículo 36.3 del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público.

Pide, por tanto, la estimación del recurso de casación, la desestimación del recurso de apelación y que se declare la inexistencia de vulneración del derecho de igualdad y de libertad sindical.

iii) Las Alegaciones del Ministerio Fiscal.

Invoca las sentencias de 15 de junio de 2021 y 18 de enero de 2018, ya esgrimidas por las partes recurrentes, para sostener la estimación de los recursos de casación.

Adiciona que el sindicato Central Sindical Independiente y de Funcionarios no cuenta con representación alguna en el Ayuntamiento de San Miguel de Abona ni respecto personal laboral ni funcionario.

La oposición de la Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSI-F) .

Destaca que si bien conoce la sentencia de 15 de junio de 2021, la cuestión sometida a interés casacional en el presente recurso no es la misma ya que en el presente recurso la incógnita que hay que despejar es, si con una concurrencia del 10% de representatividad en la Mesa General de Administraciones Públicas, es suficiente con la obtención del 10% en uno de los dos colectivos (funcionarial o laboral), o es necesaria, la obtención por separado en cada uno de los colectivos (personal laboral o funcionarial), sin diferenciación alguna con los sindicatos meramente representativos que no tengan ese umbral del 10% en la Mesa General de Administraciones Públicas, o sencillamente, que no formen parte de la misma; y en contra de la literalidad del artículo 36.3 del Texto Refundido de la Ley de Estatuto Básico del Empleado Público según el cual: "(....) Además, también estarán presentes en estas Mesas Generales, las Organizaciones Sindicales que formen parte de la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas siempre que hubieran obtenido el 10% de los representantes a personal funcionario o personal laboral en el ámbito correspondiente a la Mesa de que se trate.

Reputa erróneo el criterio sostenido por la sentencia del Juzgado.

A su juicio, la aplicación de la doctrina de las SSTS de 18 de enero de 2018 ( recurso de casación nº 702/2017), de 28 de marzo de 2017 ( recurso de casación nº 632/2016), y de 11 de octubre de 2016 ( recurso de casación nº 2651/2014), referida a los sindicatos meramente representativos, no es de aplicación a Central Sindical Independiente y de Funcionarios, sindicato que forma parte de la Mesa General de Administraciones Públicas con una representatividad de más del 10% (22,14%). El sindicato USO no forma parte de la Mesa General de Administraciones Públicas, de ahí que no se legitime para formar parte de las mesas comunes, si no ostenta el 10% por separado entre funcionarios y laborales.

Por ese motivo las organizaciones sindicales que han formalizado este recurso de casación (la Federación de Empleados y Empleadas de los Servicios Públicos de la Unión General de Trabajadores de Canarias y la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras) hayan solicitado a esta Sala que:

"Declare que conforme con lo dispuesto en los artículos 7.2 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical y 36.3 del Texto Refundido de la Ley de Estatuto Básico del Empleado Público para que un sindicato integrante de la Mesa General de las Administraciones Públicas pueda participar en la Mesa General de Negociación de aquellas materias y condiciones de trabajo común es al personal funcionario, estatutario y laboral de cada Administración Pública prevista en el artículo 36.3 Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, y, en particular, la del Ayuntamiento de San Miguel de Abona, es necesario que haya obtenido el 10% de los representantes del personal funcionario o laboral en el ámbito correspondiente a la Mesa del Ayuntamiento".

Es decir, deslindado ya por la sentencia del Tribunal Supremo nº 856/ 2021 de 15 de junio (recurso 1207/2020), que el 10% se tiene que obtener en el Ayuntamiento, queda por despejar que en el caso de que el sindicato formara parte de la Mesa General de Administraciones Públicas, lo cual es el caso de Central Sindical Independiente y de Funcionarios, solo sea necesario el 10% en personal funcionario o personal laboral, conforme al propio tenor literal del último párrafo del artículo 36.3 del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público.

Pide, pues, la desestimación de los recursos de casación.

Sostiene que ante la doctrina recaída por el Tribunal Supremo lo suyo es interpretar que ese 10% debe alcanzarse en el ámbito del Ayuntamiento de San Miguel de Abona, debiendo aclararse que si la Central Sindical Independiente y de Funcionarios ostenta ese 10% requerido en ese ámbito territorial, le sería suficiente que lo obtuviese en cualquiera de los colectivos afectados (en el funcionarial o en el laboral), por previsión literal expresa del último párrafo del artículo 36.3 del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público.

Doctrina de la Sala expresada en sentencia de 15 de junio de 2021 .

En la sentencia de 15 de junio de 2021, se recuerda que esta Sala se ha pronunciado sobre si la representatividad del 10% a la que se refiere el artículo 7.2 de la Ley Orgánica 11/1985 ha de reunirse solamente entre el personal funcionario o también y, a la vez, entre el personal laboral y ha respondido que ha de poseerse en los dos.

Asimismo, ha dicho que el requisito de esa misma audiencia al que alude el artículo 36.3 del Estatuto Básico del Empleado Público ha de cumplirse simultáneamente en uno y otro colectivo si el sindicato no forma parte de la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas [ sentencias n.º 2220/2016, de 11 de octubre (casación n.º 2651/2014); n.º 51/2018, de 18 de enero (casación n.º 702/2017); y n.º 765/2018, de 10 de mayo (casación n.º 3153/2015)].

En la sentencia de 15 de junio de 2021, se enjuicia el extremo relativo al ámbito en que se ha de apreciar la representatividad que las organizaciones sindicales presentes en la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas (artículo 36.1 del Estatuto Básico) han de poseer para formar parte también de la Mesa General de Negociación de materias comunes al personal funcionario y al personal laboral (artículo 36.3 del Estatuto Básico).

Se recalcó que:

"La solución que se ha de dar al litigio precisa tener en cuenta los siguientes elementos normativos.

En la primera de esas Mesas, la del artículo 36.1, estarán las organizaciones sindicales que reúnan los requisitos de los artículos 6 y 7 de la Ley Orgánica 11/1985.

A saber, por una parte, los sindicatos más representativos a nivel estatal, que son los que poseen una especial audiencia por contar con el 10% o más de delegados de personal o miembros de comités de empresa; y a nivel autonómico, los que tengan el 15% o más, siempre que dispongan de al menos 1.500 representantes y no estén federados o confederados con organizaciones sindicales de ámbito estatal; o los afiliados, federados o confederados a una organización sindical de ámbito autonómico que sea más representativa por disponer al menos del 10% de audiencia.

Y, por la otra, los sindicatos que, no teniendo la condición de más representativos, hayan obtenido el 10% o más de delegados y miembros de comité de empresa en un ámbito territorial y funcional específico.

En cambio, en la Mesa del artículo 36.3, la que negocia materias y condiciones de trabajo comunes a funcionarios, personal estatutario y laboral, estarán, además de los sindicatos más representativos, los representativos que "hubieran obtenido el 10 por 100 de los representantes a personal funcionario o personal laboral en el ámbito de la Mesa de que se trate".

Se debe tener presente, además, que el apartado 3 del artículo 36 dice, en su párrafo segundo, que son aplicables a las Mesas Generales los criterios de representación de las organizaciones sindicales previstos en el apartado 1, "tomando en consideración en cada caso los resultados obtenidos en las elecciones a los órganos de representación del personal funcionario y laboral del correspondiente ámbito de representación".

Por último, se ha de recordar que, conforme al artículo 6.3 de la Ley Orgánica 11/1985, la condición de sindicato más representativo irradia a todos los niveles territoriales y funcionales, en lo que ahora importa, para la negociación colectiva [apartado b) de ese precepto].

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Ahora bien, esa circunstancia -audiencia del 22, 14 %-, así como su pertenencia a la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas, no controvertida por evidente, no significan que reúna los requisitos que a nivel estatal y a nivel autonómico exigen los mencionados artículos 6 y 7.1. En realidad, CSI-F no llega a afirmarlo, ya que se limita a insistir en algo diferente: que es más representativa en el ámbito de las Administraciones Públicas. Por tanto, hemos de concluir que no es un sindicato más representativo a nivel estatal ni a nivel de Comunidad Autónoma, tal como CSI-F reconoció en el expediente administrativo (folio 10) y resulta de la certificación obrante al folio 24."

Ya en el QUINTO la respuesta a la cuestión planteada por el auto de admisión del recurso 1207/2020 fue:

"De acuerdo con cuanto se ha dicho en el fundamento anterior, debemos responder a la cuestión que nos ha sometido el auto de admisión en el sentido siguiente: el artículo 36.3 del Estatuto Básico del Empleado Público ha de interpretarse en el sentido de que el 10% de audiencia que requiere para que las organizaciones sindicales presentes en la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas participen también en la Mesa que negocia las materias y condiciones de trabajo comunes al personal funcionario y laboral, ha de alcanzarse en el ámbito del Ayuntamiento de Barcelona, por ser el correspondiente en este caso."

Los hechos relevantes que resultan de las actuaciones.

Todas las partes están de acuerdo en que la Central Sindical Independiente y de Funcionarios no concurrió a las elecciones sindicales de 2019 en el Ayuntamiento de San Miguel de Abona por lo que carece de representación en la corporación municipal.

De las sentencias de instancia y apelación se concluye que, si bien es una organización sindical representativa, no declaran que ostente la condición de sindicato más representativo a nivel estatal y autonómico en los términos de los artículos 6 y 7.1 de la Ley Orgánica 11/1985. Si se afirma que en el ámbito de las Administraciones Públicas su porcentaje es del 22,14%.

Y en el expediente consta escrito de la Central Sindical Independiente y de Funcionarios dirigido al Ayuntamiento de San Miguel de Abona, en el que afirma gozar de la categoría de más representativo en las Administraciones Públicas, pero no lo es a nivel estatal ni autonómico.

La respuesta a la cuestión planteada por el auto de admisión.

La cuestión aquí suscitada si bien no tiene la misma redacción que la resuelta en la sentencia de 15 de junio de 2021, si responde a la misma consideración, esto es, si la superación del 10 % del porcentaje de representación se ciñe al personal funcionario o abarca también el laboral.

Y debe decirse lo mismo que en el precedente, esto es que el artículo 36.3 del Estatuto Básico del Empleado Público ha de interpretarse en el sentido de que el 10% de audiencia que requiere para que las organizaciones sindicales presentes en la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas participen también en la Mesa que negocia las materias y condiciones de trabajo comunes al personal funcionario y laboral, ha de alcanzarse en el ámbito del Ayuntamiento correspondiente.

Costas.

A tenor de lo establecido por el artículo 93.4 de la Ley de la Jurisdicción, cada parte correrá con las costas causadas a su instancia y con las comunes por mitad en el recurso de casación.

No se hace imposición de las de la apelación y de la instancia por las dudas suscitadas por la cuestión controvertida.