ATS, 3 de Marzo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 03 Marzo 2022 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 03/03/2022
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 2831/2021
Materia: CONTRATACION PUBLICA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Celia Redondo Gonzalez
Secretaría de Sala Destino: 004
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 2831/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Celia Redondo Gonzalez
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmas. Sras. y Excmos. Sres.
D. César Tolosa Tribiño, presidente
D. Eduardo Calvo Rojas
D. Rafael Toledano Cantero
D.ª Ángeles Huet De Sande
D.ª Esperanza Córdoba Castroverde
En Madrid, a 3 de marzo de 2022.
La entidad COMPAÑIA CONCESIONARIA DEL TUNEL DE SOLLER, S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Pleno del Consell Insular de Mallorca, de fecha 2 de agosto de 2.017, que acuerda el rescate del contrato de concesión para la construcción, conservación y explotación, como carretera de peaje de la variante de la C- 711, del túnel que cruza la Sierra de Alfabia.
El citado recurso, registrado con el número 104/2017, fue estimado por la sentencia de 13 de marzo de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 3 de Palma de Mallorca, que anula la resolución administrativa impugnada por no ser conforme a derecho, con todos los efectos legales inherentes.
Contra la anterior resolución, el Consell Insular de Mallorca interpuso recurso de apelación, que fue resuelto mediante sentencia desestimatoria, de fecha 15 de febrero de 2021, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares, dictada en el recurso de apelación núm. 252/2020.
La citada sentencia constata, en primer lugar, lo resuelto en la sentencia de instancia para, a continuación, exponer las pretensiones de la parte apelante y, tras la exposición de los hechos ocurridos, refiere la normativa aplicable, en concreto, el artículo 32 de la ley 8/1972, de 10 de mayo de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, que señala que el rescate del servicio es una forma de extinción de la concesión; el pliego de cláusulas generales para la construcción conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión aprobado por Decreto 215/1973, de 25 de enero, cláusula 11. También los artículos 75-3 de la ley de Contratos del Estado, aprobada por Decreto 923/1965, de 8 de abril, el rescate es una forma de extinción de la concesión, y el artículo 79 y la remisión al Reglamento General de Contratación, aprobado por Decreto 3410/1975 de 25 de noviembre.
Una vez analizada la figura del rescate como forma de extinción de la concesión, se pone de manifiesto que, la esencia de toda actividad discrecional se constituye por la apreciación singular del interés público. La Administración identifica ese interés en razones de discriminación de la ciudadanía, bien a favor de los que disfrutan de bonificaciones en los peajes, o en la discriminación frente a otros habitantes de la isla que no pagan peajes cuando se desplazan, así como también las dificultades de la ruta alternativa. Añade la sentencia que, llama la atención lo lacónico de la conclusión del dictamen 91/2017 del Consell Consultiu en el último párrafo del fundamento jurídico quinto que considera "s'ha motivat d'una manera raonable l'existència de raons d'interés públic que prevalen sobre l'interés privat de la societat concessionària de mantener la vigencia de contracte", siendo dichas razones, exclusivamente, a) la excepcionalidad de la figura del peaje, y b) el interés del Ayuntamiento de Sòller en la gratuidad de la infraestructura.
En este sentido, refleja la sentencia lo siguiente:
"Si atendemos a las razones de discriminación esgrimidas, no pueden ser aceptadas, porque el peaje es causa consustancial de la concesión en el modo y forma en que en su día fue adjudicada. Si fuera una injusticia o una discriminación no sería entendible ni que se hubiera autorizado dicha adjudicación, ni que la Administración la hubiera consentido y tolerado durante tan largo tiempo. Y llegado a su término, además, la prorrogara, como así sucedió".
Justifica la sentencia que "[e]l hecho de que la ley 25/1988 de 29 de julio de carreteras, en vigor al tiempo de adjudicarse la concesión, configurara como regla general las carreteras como de utilización gratuita y excepcionalmente de peaje, no significa como indicaba su artículo 16, y el artículo 24-2 de la ley 5/1990 de la CAIB en la redacción anterior a la reforma de 2001, que no pudiera autorizarse excepcionalmente la explotación de tales vías por el sistema de peaje, lo que naturalmente repercute sobre el usuario que debe afrontar el pago del peaje correspondiente. La excepcionalidad a que se refieren esos artículos, lo es frente a la gratuidad. El régimen general es la gratuidad y la excepcionalidad, el peaje. Pero una vez se ha resuelto que una infraestructura se ejecute y explote por el sistema de peaje, decisión de naturaleza claramente política, es perfectamente legítima y fundada también en razones de interés general. De forma que el rescate de tal concesión, que es también una decisión política, no puede dejar de fundamentarse en razones de interés público. No puede identificarse ese interés público en la gratuidad que la ley proclama como régimen general, porque precisamente en su día se consideró y por razones también de orden público autorizar la construcción y explotación de esa infraestructura por el régimen de peaje. Máxime cuando la concesionaria ha venido explotando con total normalidad ese contrato y sin que conste en el debate que se hubieran producido desencuentros ni irregularidades".
Y añade al respecto que:
"El hecho de que el legislador permita que puedan ejecutarse vías y carreteras de peaje a lo largo de todo el territorio nacional, está permitiendo y facultando un distinto trato entre los ciudadanos que en él residen. Algunos ciudadanos residentes en determinados territorios podrán optar en sus desplazamientos entre utilizar carreteras de peaje y las convencionales alternativas. Otros en cambio solo dispondrán de éstas últimas. El esquema legislativo permite esa dualidad. Por ello no puede ahora aducirse un trato discriminatorio que fundamente un rescate de la concesión, porque esa opción está perfectamente permitida y contemplada en la ley".
Considera la sentencia que tampoco puede la Administración sin que concurran circunstancias novedosas desdecirse de la decisión tomada en su día, que la tomó basada en razones de interés público. La temporalidad de la concesión debe ser respetada salvo cuestiones que basadas en un interés superior permita privar a la concesionaria de su derecho a disfrutar del contrato legítimamente suscrito. Desde luego no lo es el argumento de que al tiempo de la adjudicación el Govern Balear no disponía de dinero suficiente para sufragar el coste de ejecución de la obra, pero ahora el Consell Insular sí dispone de esa capacidad económica. La decisión de haber hecho la carretera bajo las condiciones establecidas de peaje, son vinculantes para la Administración, de manera que la excepcionalidad del rescate ha de apoyarse en circunstancias sobrevenidas o posteriores que produzcan bien un perjuicio o quebranto a los intereses generales que justifique el sacrificio de las legítimas expectativas de la concesionaria.
Y concluye que:
"[...] aquí lo que se pretende exclusivamente es beneficiar a los usuarios liberándolos del pago de un peaje. Por muy comprensible y generalizada que sea tal reclamación social, ello no es incluible en lo que es el concepto jurídico indeterminado de interés general, pues tan es el perjuicio de esa carga la de ahora como la del primer día en que tuvo que pagarse, y el interés general es lo único que permite tan excepcional facultad de resolución unilateral. Aquí ese interés debe identificarse en razones que buscan bien la buena y eficaz administración, bien el cumplimiento de los fines que la Administración tiene encomendados o bien ambas cosas. Las razones esgrimidas ciertamente satisfacen una reclamación social, pero no son jurídicamente suficientes para ser identificadas como razones de interés general que soporten y fundamenten el rescate acordado. La Administración pudo no prorrogar esa concesión en diciembre de 2016, fecha en que aquella terminaba, y decidió hacerlo, cualquiera que fueran las razones que empujaron a esa decisión y esa decisión fue legítima. Pero surte sus efectos, de forma que, con los motivos expuestos, no es posible fundamentar el rescate de esa prórroga concesional".
Por otra parte, señala que "[t]ampoco el acuerdo adoptado, con las referencias a los informes a los que se remite, supera el juicio de proporcionalidad pues no hacen aquellos un análisis que justifique los criterios de necesidad, idoneidad y de estricta proporcionalidad de la decisión excepcional del rescate. O dicho de otra forma, no se hecho valoración alguna de la existencia de otras alternativas que, con satisfacción de los intereses generales, no causaran una situación tan gravosa para los intereses de la contratista". Es por ello que, "como bien indica la sentencia de instancia la ley de carreteras no impone la existencia de alternativas de determinada calidad. Y en cuanto al alto precio del peaje, lo que cabe señalar aquí es únicamente que la Administración dispone de facultades para revisar precios si fuere necesario y conveniente".
En definitiva, la sentencia constata que la argumentación del Juez en los nueve motivos expuestos en la sentencia, la Sala los comparte en su integridad.
Contra la sentencia anterior, la representación procesal del Consell Insular de Mallorca ha preparado recurso de casación en el que, después de cumplir en debida forma, las exigencias que impone el artículo 89.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), afirma que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, invocando a tal fin el apartado a) del artículo 88.3 LJCA, en el sentido de que, se está solicitando que se determine el alcance y la suficiencia de ese interés público, invocado en una decisión vinculada a la técnica de gestión de un servicio público, justificada y con un fin determinado coincidente con el beneficio de una colectividad, y se determine cuándo se ha de considerar que se ha producido, actuando con exceso de jurisdicción, una ilegítima intromisión en la esfera de decisión o ámbito de competencias de otros poderes públicos constitucionalmente reconocidos.
También invoca el apartado a) del artículo 88.2 LJCA, citando, entre otras, la STS 424/2020, de 18 de mayo, cuya correcta aplicación al caso debería llevar a una conclusión opuesta; el apartado c) del 88.2 en cuanto que, resulta obvia la trascendencia del caso objeto del proceso, al tratarse de una decisión de gran calado social y que excede el ámbito propio de los habitantes de la isla de Mallorca, además de que se fije como criterio orientador de los tribunales inferiores y de la propia Administración, pacificando la situación jurídica controvertida y otorgando seguridad jurídica; y por último, el apartado b) del mismo precepto legal, en cuanto que la actuación realizada provoca una perturbación grave al interés público incardinado en dicha decisión de gestión, interés que, además, en principio, va ínsito -salvo prueba en contrario- en los actos de una Administración Pública.
El órgano jurisdiccional tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.
Se ha personado como parte recurrente, la representación procesal del Consell Insular de Mallorca y, como parte recurrida, la representación procesal de la COMPAÑIA CONCESIONARIA DEL TUNEL DE SOLLER S.A., que ha formulado oposición a la admisión del recurso.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero, Magistrado de la Sala.
El recurso de casación cumple con las exigencias del artículo 89.2 LJCA, habiendo realizado la recurrente un esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, en relación con el juicio de relevancia y la concurrencia del interés casacional objetivo en virtud de alguno de los supuestos enunciados en los apartados 2 y 3 del artículo 88 LJCA.
De este modo, tal y como se indica en el antecedente de hecho segundo de esta resolución, el escrito viene a plantear la cuestión que, a su juicio, presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.
Respecto de ella, relativa, en general, a la determinación del alcance y suficiencia del interés público exigido en el rescate de la concesión afectada y como ello repercute en el ámbito de la discrecionalidad en que se ampara la Administración pública para dar cobertura a su actuación, se hace necesario un pronunciamiento del Tribunal Supremo que confirme, matice o precise la doctrina existente en orden a perfilar esta figura como forma de extinción de las concesiones, máxime cuando se trata en el caso de autos, de una autopista de peaje, por tanto, con proyección de la doctrina que se deriva de la misma a otras situaciones similares y que dan lugar a la apreciación de interés casacional objetivo.
Cumplidas las exigencias que impone el artículo 89.2 de la LJCA, la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, coincidiendo sustancialmente en ello con la parte recurrente, entiende que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia las siguientes cuestiones:
(i) Determinar el alcance que haya de darse al concepto de interés público en el ámbito del recate de una concesión contractual;
(ii) En particular , si es equiparable ese concepto con el de "interés superior" y en qué medida el rescate ha de fundamentarse en circunstancias sobrevenidas que supongan un quebranto del interés público.
(iii) Si la afectación de esa decisión discrecional de la Administración, adoptada como técnica de gestión pública, supone una intromisión ilegítima en el ámbito de sus competencias.
En virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 LJCA, procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal Consell Insular de Mallorca contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2021, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares, dictada en el recurso de apelación núm. 252/2020.
Debemos precisar que las cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las referidas en el anterior fundamento jurídico.
E identificamos como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación el artículo 32 de la ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión (precepto derogado por la ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que modifica la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, cuyo artículo 264 contempla como causa de resolución del contrato de concesión de obras públicas, el rescate de la explotación, actualmente artículo 279 y concordantes de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público), ello en relación con el pliego de cláusulas generales para la construcción conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión aprobado por Decreto 215/1973, de 25 de enero, los artículos 75-3 de la ley de Contratos del Estado, aprobada por Decreto 923/1965, de 8 de abril, el rescate es una forma de extinción de la concesión, y el artículo 79 y la remisión al Reglamento General de Contratación, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre (actual Reglamento aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre).
Lo señalado debe entenderse sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 2831/2021,
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) Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal del Consell Insular de Mallorca contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2021, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares, dictada en el recurso de apelación núm. 252/2020.
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) Precisar que las cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son:
(i) Determinar el alcance que haya de darse al concepto de interés público en el ámbito del recate de una concesión contractual;
(ii) En particular, si es equiparable ese concepto con el de "interés superior" y en qué medida el rescate ha de fundamentarse en circunstancias sobrevenidas que supongan un quebranto del interés público.
(iii) Si la afectación de esa decisión discrecional de la Administración, adoptada como técnica de gestión pública, supone una intromisión ilegítima en el ámbito de sus competencias.
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) Identificar como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, las contenidas en el artículo 32 de la ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión (precepto derogado por la ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que modifica la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, cuyo artículo 264 contempla como causa de resolución del contrato de concesión de obras públicas, el rescate de la explotación, actualmente artículo 279 y concordantes de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público), ello en relación con el pliego de cláusulas generales para la construcción conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión aprobado por Decreto 215/1973, de 25 de enero, los artículos 75-3 de la ley de Contratos del Estado, aprobada por Decreto 923/1965, de 8 de abril, el rescate es una forma de extinción de la concesión, y el artículo 79 y la remisión al Reglamento General de Contratación, aprobado por Decreto 3410/1975 de 25 de noviembre (actual Reglamento aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre).
Lo señalado debe entenderse sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.
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) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de apelación la decisión adoptada en este auto.
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) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las vigentes normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
