STS 218/2022, 22 de Febrero de 2022

Por la representación procesal de la Asociación de Antiguos Compañeros de la Guardia Real, se interpuso recurso contencioso administrativo contra dicha resolución, el cual fue admitido por la Sala y reclamado el expediente administrativo, una vez recibido se entregó a la recurrente, para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de Derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala:

"dicte en su día Sentencia en virtud de la cual se declare su disconformidad a Derecho, en el extremo relativo a la determinación que se hace en el Anexo VIII de las cuantías del complemento de disponibilidad mensual y de las pagas adicionales, en la Tabla correspondiente al " Personal de Tropa de la antigua Escala de la Guardia Real, declarada a extinguir por la Ley 17/1989, de 19 de julio", reconociendo el derecho de este personal a percibir las retribuciones expresadas, con efectos desde la entrada en vigor del citado Real Decreto, calculadas según el aumento que hubieran debido experimentar en los últimos cinco años sus retribuciones complementarias acordes con las del resto del personal de Tropa de las Fuerzas Armadas, y con expresa condena en costas de la Administración demandada."

El Abogado del Estado contestó a la demanda con su escrito en el que, después de exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala la desestimación del recurso.

Por diligencia de ordenación de 7 de julio de 2021, se dió traslado a la parte recurrente a fin de que presentara escrito de conclusiones, lo que efectúo la representación procesal de la Asociación de Antiguos Compañeros de la Guardia Real, con el resultado que obra en autos.

En virtud del traslado conferido a la parte demandada por diligencia de ordenación de 16 de julio de 2021, el Abogado del Estado formuló sus conclusiones con el resultado que consta en autos.

Conclusas las actuaciones, por providencia de 21 de diciembre de 2021 se señaló para votación y fallo el 15 de febrero de 2022, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto, y se designó Magistrada Ponente a la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo.

Planteamiento del recurso.

La representación procesal de la Asociación de Antiguos Compañeros de la Guardia Real, interpone recurso contencioso administrativo núm. 43/2021 contra el punto dos del articulo único del Real Decreto 1053/2020, de 1 de diciembre, por el que se modifica el Reglamento de retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas aprobado por el Real Decreto 1314/2005, de 4 de noviembre, interesando se declare su disconformidad a Derecho en el extremo relativo a la determinación que se hace en el Anexo VIII de las cuantías del complemento de disponibilidad mensual y de las pagas adicionales, en la Tabla correspondiente al " Personal de Tropa de la antigua Escala de la Guardia Real, declarada a extinguir por la Ley 17/1989, de 19 de julio", reconociendo el derecho de este personal a percibir las retribuciones expresadas, con efectos desde la entrada en vigor del citado Real Decreto, calculadas según el aumento que hubieran debido experimentar en los últimos cinco años sus retribuciones complementarias acordes con las del resto del personal de Tropa de las Fuerzas Armadas.

Pone de relieve que del examen del expediente deriva que en el año 2015 dio comienzo la modificación parcial del Reglamento de retribuciones que no ha finalizado hasta 2020, en que se elaboró un nuevo proyecto que concluyó en la norma impugnada.

Realiza una prolija exposición sobre la evolución de la normativa reguladora de la Guardia Real hasta su integración en el Cuerpo de la Guardia Civil, Real Decreto 994/1992, de 31 de julio, con especial énfasis en los miembros que pasaron a la reserva transitoria y luego a la situación de reserva.

Explica que a partir del 1 de septiembre de 2002 el personal militar de la antigua Escala de la Guardia Real que, por las causas que fuere, no llegó a integrarse en la Guardia Civil pasó a permanecer en la situación de reserva hasta su pase a retiro, manteniendo, entre otros derechos, el de continuar percibiendo las retribuciones de la situación de servicio activo hasta cumplir las edades de pase a la situación de reserva fijadas en la Ley 17/1989, por un período máximo de quince años desde su pase a la situación de reserva transitoria.

Tras ello aduce la nulidad de la disposición impugnada por infracción de las normas establecidas.

i) Vulneración del principio de transparencia como principio de buena regulación, artículo 129.5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, vinculado a falta de motivación que conlleva la nulidad de la disposición, de acuerdo con el artículo 47.2 de la Ley 39/2015.

Arguye que en ninguno de los párrafos preambulares del Real Decreto 1053/2020, ni en la Memoria del Análisis Impacto Normativo que según lo prevenido en el artículo 26.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, ha de elaborar "e l centro directivo competente" -aquí la Dirección General de Personal de la Subsecretaría de Defensa-, ni en ninguno de los informes preceptivos de los diversos órganos contemplados en el propio artículo 26.5 de la misma Ley del Gobierno, incluido el informe del Secretario General Técnico del Ministerio de Defensa, se hace referencia alguna a cuáles hayan sido los criterios en base a los cuales se hayan determinado aquellas cuantías antes dichas que aparecen consignadas en el Anexo VIII que se introduce ex novo en el Reglamento de Retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas, en relación con el complemento de disponibilidad mensual y de las pagas adicionales que ha de percibir el personal de Tropa de la antigua Escala de la Guardia Real, declarada a extinguir.

ii) Infracción de la exigencia legal de la preceptividad de la consulta al Consejo de Estado. artículo 2.2. y 22.3 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado y 26.7 de la Ley del Gobierno que determina su nulidad por mor del artículo 47.2 de la Ley 39/2015.

Rechaza la argumentación de la Memoria del Análisis del Impacto Normativo sobre la innecesariedad de remitir el expediente al Consejo de Estado por no tener carácter ejecutivo de una ley y carecer de carácter innovador del ordenamiento jurídico.

A su entender la cuestión de si el Anexo VIII presenta o no carácter de reglamento ejecutivo se encuentra resuelta por el FJ Cuarto de la STS de 20 de abril de 2015, que entiende que sí lo es al referirse al Anexo VI del Real Decreto 1314/2005.

iii) Finalmente alega vulneración del principio de igualdad ante la ley, artículo 14. CE.

Sostiene que como los niveles del complemento de empleo correspondientes a la Tropa de las Fuerzas Armadas se han ido elevando progresivamente, no ha sucedido lo mismo con los niveles de complemento de destino correspondientes a los puestos de aquel personal de Tropa de la antigua Escala ya fenecida, que han quedado así congelados, motivo por el cual ahora, al tomarse los mismos para el cómputo del complemento disponibilidad propio de las retribuciones de reserva, las cuantías de este último resultan inferiores, a las correspondientes a los Cabos Primeros y Cabos de las Fuerzas Armadas, lo que entiende, constituye un tratamiento diferenciado que no resulta justificado ni razonable.

La oposición de la Abogada del Estado.

Tras referirse a las SSTS de 26 de septiembre de 2008 (recurso 440/2006) y de 14 de julio de 2010 (recurso 168/2009) indica que el Anexo VI del Reglamento de retribuciones de 2005, actualizado por el citado Real Decreto 1789/2009, se mantiene tras la reforma de 2020 y no ha sido objeto de impugnación.

Entrando en los motivos de impugnación rechaza la falta de motivación y transparencia pues es una mera actualización de cuantías que no afecta a la estructura retributiva que establece el Reglamento.

Tampoco acepta la necesariedad del informe del Consejo de Estado por cuanto es una modificación puntual, concreta y no esencial.

Finalmente, pide desestimar la alegada infracción del principio de igualdad por trato discriminatorio e injustificado respecto del otorgado a los Oficiales y Suboficiales de aquella misma Escala extinguida. Afirma que dicha alegación se asienta en los motivos de impugnación que sirvieron de base al recurso contencioso administrativo 440/2006, finalizado por la STS de 26 de septiembre de 2008, cuya debida ejecución se llevó a efectos con la nueva actualización del Anexo VI (Real Decreto 1789/ 2009) que no es objeto de impugnación en el presente recurso.

El juicio de la Sala. La desestimación del recurso contencioso administrativo.

Vamos a examinar los tres alegatos de la parte recurrente si bien alterando el orden planteado en la demanda pues de aceptarse, que no es el caso, la preceptividad del dictamen del Consejo de Estado decaería el resto de los argumentos.

i) Respecto a que no era preceptivo el dictamen del Consejo de Estado seguimos, en unidad de doctrina y seguridad jurídica, lo vertido en la sentencia de 17 de febrero de 2022 (recurso nº 42/2021) deliberado en la misma fecha que el presente recurso.

Así en su fundamento tercero se dice que en contra de lo que afirma la demanda de la parte recurrente no estamos ante un reglamento ejecutivo o de desarrollo de la Ley 17/1999.

Recalca que:

"La modificación que el Real Decreto 1053/2020 lleva a cabo en el Reglamento de retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas aprobado por el Real Decreto 1314/2005, de 4 de noviembre, no supone innovación del ordenamiento jurídico. El párrafo segundo del artículo 9.4 de dicho Reglamento se limita a fijar la cuantía del complemento de disponibilidad y de la paga adicional del complemento específico en el 80% de su importe para los militares en situación de reserva procedentes de la reserva transitoria.

No había determinación de esa cuantía en los preceptos legales invocados por el recurrente sino una mera remisión a lo dispuesto por el artículo 144.10, primer párrafo, de la Ley 17/1999 y este, como dice la contestación a la demanda, se limita a estar a lo que determinen las normas reguladoras del sistema retributivo del personal de las Fuerzas Armadas, estando constituidas por las retribuciones básicas y por un complemento de disponibilidad. El Real Decreto 1053/2020 no altera los presupuestos normativos sobre los que descansa el régimen de retribuciones de quienes se hallan en la situación administrativa de reserva, sino que únicamente establece un límite para aquellos que proceden de la reserva transitoria.

Es significativo que la demanda, insiste, es verdad, sobre el cambio que representa, pero no explica por qué debe ser considerado como una modificación del régimen retributivo. Y la razón no es otra que la inexistencia de una alteración normativa, tal como confirman los argumentos que vamos a recoger a continuación. Así, pues, no implicando innovación o desarrollo de la Ley 17/1999 el párrafo segundo del artículo 9.4 del Reglamento de retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas, no era preceptivo someter el correspondiente proyecto al dictamen del Consejo de Estado y, en consecuencia, no incurre en la causa de nulidad invocada por la demanda por esta razón."

Además, aquí exclusivamente se impugna la fijación de cuantías en el Anexo lo que, por sí mismo, no constituye una innovación que hiciera al Decreto acreedor de la obligación reclamada.

ii) No quebrantamiento del principio de transparencia.

El artículo 129.5 de la Ley 39/2015 establece como uno de los principios de la buena regulación el de transparencia, pues:

"5. En aplicación del principio de transparencia, las Administraciones Públicas posibilitarán el acceso sencillo, universal y actualizado a la normativa en vigor y los documentos propios de su proceso de elaboración, en los términos establecidos en el artículo 7 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno; definirán claramente los objetivos de las iniciativas normativas y su justificación en el preámbulo o exposición de motivos; y posibilitarán que los potenciales destinatarios tengan una participación activa en la elaboración de las normas".

La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, distingue, por un lado, la transparencia activa que se refiere a determinadas obligaciones de publicidad que comprende a los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de la norma y por otro, la transparencia pasiva, que autoriza a los ciudadanos a solicitar y acceder a información que está en poder de organismos y entidades sujetas a la Ley.

Mas la Ley 39/2015 no anuda nulidad o anulabilidad al incumplimiento de tal principio máxime cuando no estamos frente a una disposición que exija la información pormenorizada de cómo se alcanza la cuantía fijada.

iii) Inexistencia de lesión del principio de igualdad.

También aquí resulta oportuno recordar lo dicho en la sentencia n.º 133/2022, de 3 de febrero (recurso n.º 37/2021), en la n.º 139/2022, de 7 de febrero (recurso n.º 26/2021) y en la antes citada de 17 de febrero de 2022 (recurso nº 42/2021) en que también se invocaba la situación discriminatoria derivada de la reserva y la reserva transitoria.

"Sostiene la parte recurrente, respecto de la vulneración de la igualdad que se invoca, que resulta discriminatorio que la norma ahora impugnada distinga entre aquellos que están en la situación de reserva procedentes del servicio activo y los procedentes de la situación de "reserva transitoria", para determinar el importe del complemento de disponibilidad en la cuantía del 100% a los primeros, y del 80% a los segundos.

Esta Sala no comparte el alegato que aduce la parte recurrente sobre la discriminación en que incurre la disposición general impugnada, por las razones que seguidamente expresamos.

La manifestación de la igualdad (artículo 14 de la CE) que aquí interesa es la igualdad en la norma, que exige que las diferencias normativas que se establezcan, para no ser tildadas de discriminatorias, deben tener una justificación objetiva y razonable. Han de sustentarse, en definitiva, en alguna razón que sea jurídicamente relevante.

En este sentido resulta necesario, para apreciar una discriminación contraria a nuestro ordenamiento jurídico, que se proporcione un adecuado término de comparación respecto del que debe mediar, antes de realizar la correspondiente operación de contraste, una homogeneidad de situaciones. Una semejanza sustancial entre quien se considera discriminado y quien sirve de referencia, esto es, respecto de aquella situación con la que se aspira a obtener un tratamiento igual en la norma impugnada.

Pues bien, no se ha puesto de manifiesto, en el caso examinado, un término de comparación adecuado, pues entre la situación de los que pasaron a la reserva procedentes del servicio activo y los que llegaron a esa situación procedentes de la "reserva transitoria", se aprecian notables diferencias en su régimen jurídico, que privan del correspondiente sustento jurídico para construir una lesión a la igualdad por trato discriminatorio en la norma.

La diferencia más relevante, a los efectos de la fijación de la cuantía del complemento de disponibilidad que se denuncia, es la que tiene lugar entre los que llegan a la situación de reserva procedentes de la "reserva transitoria" que no se encuentran disponibles toda vez que su situación es irreversible, mientras que los demás sí tienen esa disponibilidad y su situación tiene carácter reversible. Por no citar también que los procedentes de dicha "reserva transitoria" no pueden acceder a ninguna situación administrativa, ni ocupar destinos, ni desempeñar comisiones de servicio, que sí pueden aquellos que accedieron directamente a la situación administrativa de reserva.

Conviene tener en cuenta, a estos efectos, el origen de aquellos que procedían de la "reserva transitoria". Esta situación de "reserva transitoria" para el personal del Ejército de Tierra, como es el caso, se crea mediante Real Decreto 1000/1985, de 19 de junio, por el que se establece la situación de reserva transitoria en el Ejército de Tierra, que tiene por finalidad la adaptación de las actuales existencias de personal a los efectivos previstos en la Ley 40/1984, de 1 de diciembre, de plantillas del Ejército de Tierra, que hacía necesaria la amortización progresiva de los excedentes que produce, que no pueden ser absorbidos por la evolución natural de los escalafones en el tiempo previsto para el ajuste de plantillas, según señala su Preámbulo. También se añade que ello resulta necesario porque no existe ninguna situación administrativa, de las que se contemplaban en la legislación vigente en 1985, que cubra las necesidades que origina esta circunstancia excepcional. Lo que obliga a configurar una situación a propósito para perjudicar lo menos posible las expectativas del personal que resulte excedente.

No apreciamos, en consecuencia, la vulneración de la igualdad en la norma que se recurre, pues la diferencia de trato en la determinación de la cuantía del complemento de disponibilidad, del ochenta por ciento para los que se encuentran en la reserva procedentes de la "reserva transitoria" obedece a la concurrencia de una justificación objetiva y razonable. Es el diferente régimen jurídico entre ambos colectivos, en los términos antes señalados, el que proporciona, por tanto, esa justificación objetiva y razonable para establecer un tratamiento distinto en la determinación de la cuantía del complemento de disponibilidad".

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Ya la Ley 17/1989, de 19 de julio, reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional, se ocupó de la reserva transitoria de los militares profesionales en la disposición adicional octava, apartado 3, señalando, por lo que hace al caso, que la finalidad (d)el periodo de adaptación era la de que " se integrarán en la situación de reserva manteniendo el citado régimen de ascenso y retribuciones.

Pero es la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, en su disposición transitoria undécima, al extenderse en dicha regulación temporal, la que señala que a partir de su entrada en vigor, "queda declarada a extinguir la situación de reserva transitoria y, en consecuencia, no se producirán nuevos pases a dicha situación" (apartado 1). Añadiendo que los que ya estén en la situación de reserva transitoria (mediante la alusión en el apartado 2 de dicha disposición transitoria a la disposición adicional octava de la Ley 17/1989), permanecerán en tal situación hasta el pase a retiro, y tendrán derecho a percibir la totalidad de las retribuciones básicas y las complementarias de carácter general del empleo correspondiente, así como las de carácter personal a que se tenga derecho. No obstante, al alcanzarse la edad fijada en la Ley 17/1989, de 19 de julio, reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional, para pasar a la reserva y, en todo caso, al cumplirse quince años desde su pase a reserva transitoria, se pasará a percibir las retribuciones correspondientes a la situación de reserva, determinadas conforme a lo dispuesto en el primer párrafo del apartado 10 del artículo 144 de esta Ley (apartado 2.b de la indicada disposición transitoria undécima).

El expresado artículo 144.10 de esa misma Ley señala, en el primer párrafo al que se remite la disposición anterior, que "las retribuciones del militar profesional en situación de reserva se determinarán en las normas que regulen el sistema retributivo del personal de las Fuerzas Armadas y estarán constituidas por las retribuciones básicas y un complemento de disponibilidad":

En fin, la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, en el artículo 113, por completar el cuadro, al abordar la "reserva transitoria", dispone que "al pasar a la situación de reserva se conservarán las retribuciones del personal en servicio activo sin destino hasta cumplir la edad de sesenta y tres años. A partir de ese momento las retribuciones del militar profesional estarán constituidas por las retribuciones básicas y por el complemento de disponibilidad que se determine en las normas que regulen el sistema retributivo del personal de las Fuerzas Armadas".

De la Ley 17/1999, apartado 2.b de la disposición transitoria undécima relativo a la "reserva transitoria", en relación con el artículo 144.10 de la misma Ley, en relación con el artículo 113 de la Ley 39/2007, se infiere que las retribuciones que percibirán serán las "correspondientes a la situación de reserva", pero inmediatamente se añade que serán las correspondientes a la reserva "determinadas conforme a lo dispuesto en el primer párrafo del apartado 10 del artículo 144 de esta Ley", en el que se indica que las retribuciones se "determinarán en las normas que regulen el sistema retributivo", aunque estarán constituidas por las "retribuciones básicas y un complemento de disponibilidad".

De modo que la ley establece dos presupuestos esenciales. De un lado, que aquellos procedentes de la "reserva "transitoria" percibirán las retribuciones correspondientes a la situación de reserva, pero estas han de determinarse por las normas reglamentarias que regulan el sistema retributivo. Y de otro, que aunque la determinación de las retribuciones se haga por dichas normas reglamentarias, la ley se ocupa de que tales retribuciones han de estar integradas en todo caso por las retribuciones básicas y un complemento de disponibilidad.

Si la Ley 17/1999 hubiera querido que esas retribuciones fueran en la misma cuantía para todos no hubiera introducido ese inciso reiterativo para una posterior determinación en las normas del sistema retributivo. Hubiera establecido que las retribuciones serían las mismas sin ningún tipo de aditamento posterior. Pero se hizo esa inmediata llamada a las normas inferiores para la determinación ("determinadas" señala ley citada) de las retribuciones que resulta revelador a los efectos examinados.

El común denominador, por tanto, para los que se encuentran en la situación de reserva, cualquiera que sea su procedencia, es que sus retribuciones se integran por los mismos conceptos retributivos, retribuciones básicas y complemento de disponibilidad. Sin embargo, la determinación de la cuantía del complemento corresponde a la norma reglamentaria, a las normas que regulen el sistema retributivo del personal de las Fuerzas Armadas, como es el caso. Y en dicha determinación pueden detectarse situaciones distintas a tenor de su régimen jurídico, como las antes expresadas, que sean relevantes y que determinen ese trato desigual entre diferentes.

Resulta significativo que el sistema retributivo de los militares, según establece el artículo 25 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, debe adaptarse a las características de las Fuerzas Armadas, a las peculiaridades de la carrera militar y a la singularidad de los cometidos y funciones que tienen asignados. De manera que, añade el citado precepto, el Gobierno procederá a efectuar las citadas adaptaciones cuando sean necesarias. Por medio de las retribuciones complementarias se atenderán las características del ejercicio de la profesión militar, especialmente la responsabilidad, los diferentes grados de disponibilidad, el horario, la preparación técnica y las singularidades de determinados cometidos.

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En fin, la conclusión que alcanzamos resulta acorde con nuestra jurisprudencia en relación con la reserva transitoria, pues hemos declarado, respecto de su singularidad, en sentencia de 2 de diciembre de 2021 (recurso de casación n.º 2580/2020), entre otras, que "no implicaba para ellos, ciertamente, el retiro, pero sí la extinción de la relación de servicios pues la reserva transitoria causaba "los mismos efectos que el pase a la situación de retiro" (...) la Sala ha venido declarando que en la reserva transitoria se extingue esa relación de servicios coincidiendo con los efectos del retiro (cfr. sentencia de la antigua Sección Séptima de 25 de junio de 2013, recurso de casación 785/2012); y tal efecto lo hemos ido apreciando en aspectos que evidencian que el pase a la reserva transitoria implica desvincularse del estatuto militar propio de la relación de servicios, por ejemplo, en caso de ayudas de vestimenta ( sentencia de la antigua Sección Séptima, de 8 de febrero de 2007, recurso de casación 26/2005 entre otras) o en cuestiones de viviendas militares ( sentencia de la antigua Sección de 25 de enero de 2000, recurso contencioso-administrativo 224/1997). (...) quienes proceden de la reserva transitoria, que ya no están vinculados (a) las Fuerzas Armadas con tal relación".

Lo dicho respecto a los militares es extensible a la Escala a extinguir de la Guardia Real por los sucesivos pases a las situaciones de reserva transitoria y reserva puestas de manifiesto por la parte recurrente y el contenido de la Ley 17/1989.

Las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción no hacemos imposición de costas por las dudas de Derecho que puede suscitar el recurso.

Desestimar el recurso contencioso-administrativo n.º 43/2021, interpuesto por la representación procesal de la Asociación de Antiguos Compañeros de la Guardia Real, contra el punto dos del artículo único, del Real Decreto 1053/2020, de 1 de diciembre, por el que se modifica el Reglamento de retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas, aprobado por Real Decreto 1314/2005, de 4 de noviembre.

En cuanto a las costas estése a los términos señalados en el último de los fundamentos jurídicos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

El magistrado Excmo. Sr. Don Luis María Díez-Picazo Giménez deliberó y votó en Sala, pero no pudo firmar.