ATS, 23 de Febrero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Febrero 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 23/02/2022
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 4456/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 4 DE BIZKAIA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: APH/I
Nota:
CASACIÓN núm.: 4456/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Pedro José Vela Torres
D. Antonio García Martínez
En Madrid, a 23 de febrero de 2022.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de doña Hortensia presentó recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 1 de marzo de 2021 por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 1002/2020, dimanante del juicio de medidas de guarda y custodia y alimentos de hijo no matrimonial n.º 122/2019 del Juzgado de Primera instancia n.º 5 de DIRECCION000.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por la procuradora doña María Elena Juanas Fabeiro se presentó escrito personándose en calidad de parte recurrente. Por el procurador don José Luis Martín Jaureguibeitia, en nombre y representación de don Víctor, se presentó escrito personándose ante esta sala en calidad de parte recurrida. En el presente recurso es parte el Ministerio Fiscal.
Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 22 de noviembre de 2021 en el sentido de interesar la competencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, del que se dió traslado a las partes personadas mediante providencia de 22 de diciembre de 2021. Por la parte recurrente se presentó escrito interesando la competencia del Tribunal Supremo.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado por la DA 15.ª LOPJ, por gozar del beneficio de justicia gratuita.
Para resolver sobre la competencia funcional en relación con el presente recurso de casación deben tenerse en cuenta los siguientes extremos:
i) El procedimiento del que trae causa el presente recurso se inicia mediante demanda para la adopción de medidas paterno filiales.
ii) La sentencia de primera instancia resuelve aplicando el Derecho civil foral, en concreto el art. 9 de la Ley del Parlamento Vasco 7/2015, de 30 de junio, de Relaciones Familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores .
iii) La sentencia de apelación resuelve con aplicación de los arts. 28.3 y 10 de la citada Ley 7/2015.
v) Contra dicha resolución se interpone recurso de casación ante esta sala por la parte demandante. Dicho recurso se funda en la inaplicación de la doctrina y jurisprudencia del Tribunal Supremo, al considerar que la recurrente se habría tenido una mayor implicación en el cuidado y educación de su hijo desde el momento de su nacimiento, siendo la relación entre los miembros de la pareja nefasta, por lo que no resultaría posible llevar a cabo una guarda y custodia compartida.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 478 LEC, como principio general, tal y como ha establecido esta sala en otras resoluciones, la competencia funcional viene determinada por las normas invocadas en el recurso de casación con independencia de las normas aplicadas o invocadas por las partes en las respectivas instancias.
No obstante, debe tenerse en cuenta que las partes no son libres de invocar cualquier norma o doctrina en el recurso de casación, sino que el mismo ha de estar fundado en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, tal y como determina el artículo 477.1 LEC.
Cuando el procedimiento se ha seguido en un ámbito territorial donde el Derecho civil aplicable al caso es el derecho foral o especial, siendo el Código Civil derecho supletorio, constituyen normas aplicables para resolver el proceso las normas forales sobre la correspondiente materia y que han sido dictadas en el uso de la competencia legislativa atribuida por el Estatuto de Autonomía. En consecuencia, tal y como ha recordado esta Sala en otras resoluciones (ATS de 2 de diciembre de 2015, Rec. n.º 2066/2014), no resulta posible invocar la infracción de derecho supletorio para predeterminar la competencia del Tribunal Supremo, por cuanto ello supondría tanto como admitir la alteración de las normas sobre la competencia, en este caso funcional, a voluntad del recurrente.
A la vista de lo expuesto, no cabe sino declarar la falta de competencia funcional de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña para conocer del presente recurso de casación por las siguientes razones:
i) La sentencia objeto de recurso se dictó en el ámbito de una Comunidad Autónoma con derecho foral propio (País Vasco).
ii) Las sentencias de primera y de segunda instancia aplican para resolver la cuestión jurídica planteada la norma foral correspondiente a la materia, en este caso la Ley del Parlamento Vasco 7/2015, de 30 de junio, de Relaciones Familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, que constituye la base de las resoluciones dictadas en ambas instancias.
iii) La norma foral aplicada por la sentencia recurrida fue dictada en virtud de las competencias legislativas atribuidas por su Estatuto de Autonomía (art. 10.5 del Estatuto del País Vasco), pues como recoge la mencionada Ley 7/2015, " (...) la ley que ahora aprobamos y que, recogiendo el contenido esencial de la citada iniciativa legislativa, viene a introducir, en sede de Derecho civil foral vasco, normas que ya han sido aprobadas en otras comunidades autónomas de nuestro entorno".
iv) Expuesto lo anterior, la falta de indicación en el recurso de la norma de derecho material o sustantivo infringido, no puede conllevar la alteración de la competencia funcional, al tratarse la cuestión planteada de una cuestión jurídica relativa a una norma de derecho foral aplicada por la sentencia de segunda instancia.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 484.1 de la LEC y el informe del Ministerio Fiscal, procede remitir a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña las actuaciones y el rollo de apelación, junto con testimonio del rollo de casación y del presente auto, previo emplazamiento de las partes personadas ante esta Sala para que comparezcan ante la misma en el plazo de diez días.
LA SALA ACUERDA:
Declarar que la competencia para conocer del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Hortensia presentó recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 1 de marzo de 2021 por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 1002/2020, dimanante del juicio de medidas de guarda y custodia y alimentos de hijo no matrimonial n.º 122/2019 del Juzgado de Primera instancia n.º 5 de DIRECCION000, corresponde a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, a la que se remitirán las actuaciones y el rollo de apelación, junto con testimonio del rollo de casación y del presente auto, previo emplazamiento de las partes personadas ante esta Sala para que comparezcan ante la misma en el plazo de diez días.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
