STSJ Islas Baleares 37/2022, 17 de Enero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Enero 2022 |
| Número de resolución | 37/2022 |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00037/2022
PLAÇA DES MERCAT, 12
Teléfono: 971 71 26 32 Fax: 971 22 72 19
Correo electrónico: tsj.contencioso.palmademallorca@justicia.es
N.I.G: 07040 33 3 2020 0000213
Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000242 /2020 /
Sobre HACIENDA ESTATAL
De MOUNTAIN IBIZA, S.L
Abogado: ESTHER VIRGILI MORENO
Procurador: LLUISA ADROVER THOMAS
Contra TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE ILLES BALEARS
Abogado: ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA
En Palma de Mallorca a 17 de enero de 2022.
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Pablo Delfont Maza
Dª : Carmen Frigola Castillón
VISTOS por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears el presente procedimiento nº 242/2020 seguido a instancia de la entidad mercantil MOUNTAIN IBIZA, S.L., representada por la Procuradora Sra. Dª. Lluisa María Adrover Thomas y defendida por la Letrado Sra. Dª. Esther Virgili Moreno contra la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO representada y defendida por el Abogado del Estado Sr. D. Luis Miguel Castán Martínez.
El acto administrativo es la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de les Illes Balears, de fecha 30 de enero de 2020 por la que se desestima la reclamación económico-administrativa número 07/00772/2018 en relación con el Acuerdo de liquidación girado por la Agencia Tributaria en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio 2015, periodos 01 a 12, respectivamente.
La cuantía del procedimiento se fijó en 89.902,88 euros.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.
El recurrente interpuso recurso contencioso el 11 de junio de 2020 que se registró al número 242/2020, el que, tras requerimiento de subsanación se admitió a trámite el 14 de julio de 2020 ordenando la reclamación del expediente administrativo.
Recibido el expediente la Procuradora Sra. Adrover Thomas formalizó la demanda en fecha 13 de octubre de 2020 solicitando en el suplico que en su día se dictara sentencia por la que se anulara y dejara sin efecto la Resolución dictada en fecha 30 de enero de 2020 por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Illes Balears por la que se desestimó la reclamación económico-administrativa número 07/00772/2018 en relación con el acuerdo de liquidación girado por la Agencia Tributaria en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio 2015, periodos 01 a 12, y, en sus méritos, se anulara y dejara sin efecto por no ser ajustada a Derecho, con expresa condena en costas de la Administración demandada, y como reconocimiento de una situación jurídica individualizada se reconociera a la recurrente la aplicación del tipo de IVA del 10% a la actividad de hostelería realizada en el Restaurante The Sunset Roof Garden durante los periodos impositivos regularizados.
No solicitó práctica de prueba.
El Sr. Abogado del Estado presentó su escrito de contestación y oposición a la demanda el 25 de noviembre de 2020 y solicitó sentencia desestimatoria del recurso interpuesto con expresa condena en costas a la parte actora. Tampoco solicitó práctica de prueba.
El 14 de enero de 2021 se dictó Decreto fijando la cuantía en 89.902,88 euros.
Abierto el trámite de conclusiones el 9 de marzo de 2021 la parte actora presentó su escrito de conclusiones. Y lo mismo hizo la demandada el 6 de abril de 2021.
Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista con citación de las partes para sentencia, y se señaló para la votación y fallo el día 20 de diciembre de 2021.
Se impugna en autos la Resolución del TEARIB de 30 de enero de 2020 que desestima la reclamación económico administrativa interpuesta contra el acuerdo que desestimó la reposición interpuesta contra la regularización efectuada por el concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio 2015 periodos 1 al 12.
Sucede que la recurrente declaró en el ejercicio 2015 una base imponible de IVA devengado al tipo general del 21% por importe de 8.592.659'15 euros por la prestación de los servicios de discoteca y beach club (epígrafe 9691 del IADE) y una base imponible de IVA devengado al tipo reducido del 10% por importe de 1.841.804'96 euros por la actividad de restauración (epígrafe 6715 del IAE) desarrollada en el piso superior terraza del local donde se ubica la discoteca y beach club.
La discusión en vía administrativa se centró en el tipo aplicable al servicio mixto de hostelería, defendiendo esa parte que era el reducido, y la Administración entendió que era el general del 21%.
En vía económico administrativo la parte adujo que, sin perjuicio de mantener que el tipo aplicable era el reducido del 10%, sin embargo, de considerarse a los sólos efectos hipotéticos que fuera el general, dado que los destinatarios de servicios de restauración eran en todo caso personas físicas no empresarios, y las facturas emitidas eran simplificadas, de admitirse esa regularización, se quebrantaba el principio de neutralidad de ese impuesto, ya que el sujeto pasivo no tenía la posibilidad de repercutir al consumidor final el diferencial del tipo impositivo que la Administración le reclamaba.
El TEARIB dio respuesta a la cuestión de cuál era el tipo aplicable señalando que era el general y no el reducido del 10%. En cuanto a la cuestión jurídica sobre la quiebra del principio de neutralidad el TEAR señaló:
"En relación a la aplicación a este caso de la sentencia del Tribunal Supremo nº 351/2017 de 27 de septiembre de 2017 , esta sede debe hacer suyos los argumentos de la Administración y señalar que en el presente caso la contraprestación que constituye la base imponible es clara e igualmente apreciable por ambas partes: el obligado a repercutir la declara en su autoliquidación y la registra en los libros registro del Impuesto y el consumidor final, obligado a soportar la repercusión, tiene constancia de ella en factura (bien expresamente, o bien, la puede deducir sin dificultad si se expide factura simplificada con la expresión "IVA incluido". No hay posibilidad razonable de error fundado o malentendido en este aspecto"
Disconforme con la resolución se instala en sede jurisdiccional la controversia donde la actora plantea en primer lugar la cuestión jurídica de la quiebra del principio de neutralidad. Y a continuación, discute el tipo aplicable.
Sobre la primera cuestión, la estrictamente jurídica, insiste en que la regularización practicada por la Agencia Tributaria quebrante la Jurisprudencia comunitaria reflejada en la Sentencia de 7/11/2013 (asuntos Tulica y Plavosin nº 249 y 250/2012 acumulados). Esa sentencia resuelve la cuestión prejudicial planteada por la Corte de Casación de Rumanía y señala: " La Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006 , relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido, en particular sus artículos 73 y 78 , deben interpretarse en el sentido de que, cuando las partes han establecido el precio de un bien sin ninguna mención del impuesto sobre el valor añadido y el vendedor de dicho bien es el deudor del impuesto sobre el valor añadido devengado por la operación gravada, este último impuesto debe considerarse ya incluido en el precio pactado si el vendedor carece de la posibilidad de recuperar del adquirente el impuesto sobre el valor añadido reclamado por la Administración Tributaria".
La actora explica que la regularización también vulnera la Jurisprudencia del TS de la que son muestras las Sentencias de 12/3/2018 ( ECLI:ES:TS:2018:1070 RC 165/2016), 26/2/2018 ( ECLI:ES:TS:2018:703 RC 112/2017), 19/2/2018 (ECLI:ES:TS:2018:702 RC 195/2016 y ECLI:ES:TS:2018:699 RC 198/2016). Todas ellas señalan que cuando las partes han fijado el precio de un bien o un servicio sin ninguna mención del IVA y el vendedor de dicho bien o el prestador del servicio es el deudor del IVA devengado por la operación gravada, el IVA debe considerarse ya incluido en el precio pactado si el vendedor carece de la posibilidad de recuperar el IVA reclamado por la Agencia Tributaria.
Y por último también quebranta lo dispuesto en la Resolución del TEAC de 17 de marzo de 2015 (RG 07068/2013). Todo ello lo expuso la parte al TEAR en su reclamación y sin embargo no dio respuesta concreta a esa cuestión limitándose a examinar el tipo que era aplicable al caso.
Como segundo punto y argumento impugnatorio la actora cuestiona el tipo aplicable que la Administración entiende es el 21%, mientras que ella defiende ha de ser el tipo reducido del 10%. Y eso lo fundamenta en que la actividad de restauración constituye una prestación distinta e independiente de la desarrollada en el Beach Club por lo que no es procedente la calificación como servicio mixto de hostelería al que le es de aplicación el tipo general del 21% de IVA. Así lo deduce de lo dispuesto en el Real Decreto Ley 20/2012 que reintroduce una exclusión general de la aplicación del tipo reducido del 10% a "los servicios mixtos de hostelería". La DGT en Resolución de 2 de agosto de 2012 definió el alcance de ese concepto señalando que en ese tipo existe un servicio de hostelería conjuntamente con una prestación de servicio recreativo entre los que se incluyen los servicios "prestados por salas de bailes, salas de fiestas, discotecas, y establecimientos de hostelería y restauración en los que, conjuntamente, con el suministro de alimentos o bebidas, se ofrecen servicios recreativos de cualquier naturaleza, tales como espectáculos, actuaciones musicales, discoteca, salas de fiesta, salas de baile y karaoke".
Pero igualmente esa Resolución impone y alude a la regla general de la accesoriedad de forma que destaca que...
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ATS, 11 de Enero de 2023
...enero de 2022 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, que desestimó el recurso n.º 242/2020, formulado contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Illes Balears de 30 de enero de 2020 que, a su vez, había d......