ATS 20098/2022, 10 de Febrero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Febrero 2022 |
| Número de resolución | 20098/2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 20.098/2022
Fecha del auto: 10/02/2022
Tipo de procedimiento: QUEJA
Número del procedimiento: 20961/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA, SECCIÓN SEGUNDA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Dolores De Haro Lopez-Villalta
Transcrito por: HPP
Nota:
QUEJA núm.: 20961/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Dolores De Haro Lopez-Villalta
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 20098/2022
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
D. Andrés Palomo Del Arco
Dª. Carmen Lamela Díaz
En Madrid, a 10 de febrero de 2022.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.
La Audiencia Provincial de Tarragona, Seccion Segunda dicta auto núm. 652/2021 en el Rollo Apelación Penal núm. 374/2021 de fecha 23 de junio de 2021 desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Enrique contra el auto de 15 de febrero de 2021 por el que se desestima el previo recurso de reforma contra la providencia de fecha 9 de octubre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Tortosa en Ejecutoria nº 269/2017; contra el referido auto de 23 de junio, se anuncia recurso de casación, denegándose la preparación de dicho recurso por auto de 24 de septiembre de 2021.
El Procurador D. Jesús Iglesias Pérez en nombre y representación de D. Enrique presenta escrito el día 10 de noviembre de 2021 en el Registro General del Tribunal Supremo formalizando recurso de queja, acordándose dar traslado al Ministerio Fiscal.
El Ministerio Fiscal por escrito de 18 de enero de 2022 emite el siguiente informe:
"1.- El Juzgado de instrucción nº 3 de Tortosa incoó las diligencias previas y posterior procedimiento abreviado nº 102/2010, cuyo enjuiciamiento correspondió al Juzgado de lo Penal nº 1 de Tortosa, que dictó sentencia de fecha 20 de abril de 2016, en virtud de la cual condenó a Enrique como autor de un delito sobre la ordenación del territorio del art. 319.2 del CP a la pena de tres meses de prisión, seis meses de multa, inhabilitación y a la demolición de la vivienda agrícola sita en el Polígono NUM000 Parcela NUM001 de la localidad de Alcanar.
Dicha sentencia fue recurrida en apelación, siendo confirmada por sentencia dictada por la sección segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, de fecha 31 de marzo de 2017, dictada en el rollo de apelación penal nº 153/2016.
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- El Juzgado de lo Penal nº 1 de Tortosa, en la ejecutoria 269/2017, dictó providencia de fecha 9 de octubre de 2020, no accediendo a la suspensión del derribo de la vivienda. La providencia fue recurrida en reforma por el señor Enrique que fue desestimada por auto de fecha 15 de febrero de 2021, dictado por el mismo órgano judicial.
La Audiencia Provincial de Tarragona dictó auto de fecha 23 de junio de 2021, en el rollo de apelación penal otros recursos nº 374/2021, desestimando el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 15 de febrero que desestimó el recurso de reforma contra la providencia de fecha 9 de octubre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Tortosa en la ejecutoria nº 269/2017.
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- Por escrito registrado el 14 de julio de 2021, don Enrique formalizó escrito de preparación de recurso de casación contra el auto de fecha 23 de junio de 2021, dictado por la sección segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, en el rollo de apelación otros recursos nº 374/2021.
Por auto de fecha 24 de septiembre de 2021, la sección segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona acordó no tener por preparado el recurso de casación intentado por la representación procesal del señor Enrique contra el auto de fecha 23 de junio de 2021.
En dicho auto en su fundamento de derecho segundo puede leerse:
"El art. 884.2a LECr, prevé la inadmisión del recurso de casación cuando se interpone contra resoluciones distintas de los previstos en los arts. 847 y 848 de la LECr. En el supuesto contemplado, no coincide con los supuestos- legales de recurribilidad casacional. Ello es así porque el citado art. 848 LECr, establece un sistema tasado en el que solo procede recurso de casación contra autos cuando la ley "lo autorice expresamente" y no existiendo artículo alguno en la LECr, que autorice expresamente que contra las resoluciones dictadas por la Audiencia Provincial resolviendo recurso de apelación contra auto desestimando recurso de reforma, resulta ajustado a derecho dictar auto denegatorio de preparación de casación.
Es cierto que el Tribunal Supremo, como alega la parte, ha admitido la posibilidad de que sea recurrido en casación un auto en el que se dirima una consecuencia jurídica del delito en cuanto que pueda englobarse en los efectos del art. 110 CP; ahora bien, ello ocurre cuando no se ha producido dicho pronunciamiento en la sentencia en su caso susceptible de casación, porque de ser así, lo recurrible sería la sentencia y si la parte no recurrió la sentencia o ese concreto extremo resuelto en la misma, no puede entenderse que se articula por esta vía una segunda posibilidad de recurrir lo ya resuelto y firme.
(...)
Proyectada esta doctrina sobre el supuesto que nos ocupa, ha de declarase la irrecurribilidad de la resolución cuya casación se pretende.
Ya en la Sentencia de instancia' dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Tortosa se contenía la condena a "la demolición de la pretendida vivienda agrícola objeto del presente procedimiento", Sentencia que fue confirmada por la Audiencia Provincial mediante resolución de 31 de marzo de 2017 en Rollo de apelación penal 153/2016.
Y en nuestra resolución de 23 de junio de 2021 dictada en el presente procedimiento y que ahora se pretende recurrir en casación, ya decíamos en el fundamento jurídico tercero que no nos encontrábamos ante un supuesto de modificación del planeamiento urbanístico que haya dado lugar a una legalización o autorizabilidad sobrevenida, sino que las circunstancias que alega la parte recurrente ya concurrían en el momento en que se dictó la sentencia de instancia y la recurrida, pretendiendo por esta vía la parte recurrente, decíamos, una suerte de tercer recurso que le fue vedado en casación según se refiere por extemporaneidad.
Se pretende artificiosamente generar un pronunciamiento casacional en una cuestión que es irrecurrible porque ya fue objeto de resolución en oportuna sentencia que devino firme. (...)".
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- En su escrito interponiendo recurso de queja en sus alegaciones, sostiene que cuando la Audiencia Provincial dictó sentencia confirmando en apelación la dictada por el Juzgado de lo Penal de Tortosa, modificó alguno de los motivos y razonamientos del Juez de lo Penal y que precisamente esta diferente valoración hubiese sido uno de los motivos principales a resolver en el recurso de casación, que pese a su clara procedencia, no se interpuso al no tener conocimiento el recurrente de dicha sentencia, declarándose extemporáneo.
Señala que la doctrina del Tribunal Supremo ( STS de 21 de junio de 2012) admite la posibilidad de legalización futura de la edificación objeto de la comisión del delito, pudiéndose dejar sin efecto la demolición, lo que fue desestimado en primera y segunda instancia y cuyo fondo sería el planteamiento del hipotético recurso de casación.
Reitera que de conformidad con lo dispuesto en el art. 848 de la LECrim, el Tribunal Supremo indica la posibilidad de recurrir en casación un auto en que se dirime "una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudiera englobarse en el art. 110 CP".
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- En el ATS 593/2021 en su fundamento de derecho único B, se enumeran de forma exhaustiva todos y cada uno de los autos susceptibles de recurso de casación y entre ellos con el ordinal XV "Los autos dictados en materia de responsabilidad civil que sean complemento de la sentencia que sea susceptible de casación ( STS 1012/2007, de 4 de diciembre), concreción relativa a un punto que forme parte del fallo de la sentencia art. 142 LECrim- ( STS 545/1996, de 22 de julio) concreción en ejecución de la sentencia incidiendo en su fallo ( STS 1563/2000, de 16 de octubre) de liquidación de intereses ( STS 368/1992, de 14 de marzo) o de fijación en la ejecución de las bases conforme a los que debe calcularse la indemnización ( STS 234/2008, de 30 de abril)".
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- Tal como se recoge en el auto denegando tener por preparado el recurso de casación, no nos encontramos en presencia de ningún auto que sea susceptible de recurso de casación, porque no se ha dictado ningún auto complementando la sentencia dictada, sino que la discrepancia de la parte descansa sobre una cuestión y un pronunciamiento que ya fueron objeto de examen tanto en la sentencia de instancia como en la dictada en apelación.
Por otra parte, como se recoge en el auto de 23 de junio de 2021, en su razonamiento jurídico tercero, por la fecha de los hechos la sentencia dictada en apelación no sería recurrible en casación.
Por todo lo anterior, la Fiscal estima improcedente el recurso de queja interpuesto por don Enrique, por lo que procede su desestimación".
Ha sido ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo del Arco.
La representación procesal de Enrique formula recurso de queja contra auto de 24 de septiembre de 2021 de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda, que le deniega la preparación del recurso de casación anunciado contra el auto núm. 652/2021 dictado en el Rollo Apelación Penal núm. 374/2021 de fecha 23 de junio de 2021 desestimando el recurso de apelación interpuesto por esa representación procesal contra el auto de 15 de febrero de 2021 por el que se desestima el previo recurso de reforma contra la providencia de fecha 9 de octubre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Tortosa en la Ejecutoria nº 269/2017, por la que no se accedía a la suspensión del derribo de la vivienda propiedad del recurrente.
Alega que aunque la demolición estaba ya acordada en sentencia que no había sido recurrida en casación, su pretensión se centraba en la posibilidad de valorar en fase de ejecución de sentencia la posible variación a otro modo de cumplimiento de la propia Resolución de la demolición acordada y señalando que en lo que existe un cierto consenso ( SSTS de 22 de noviembre de 2012, de 22 de mayo de 2013 y de 24 de noviembre de 2014) es que la demolición de una construcción no se trata de una pena, por cuanto no aparece como tal en el artículo 33 del Código Penal y en idéntico sentido se sostiene por la Fiscalía General del Estado en su Circular 7/2011.
Es decir, que el recuso debería ser admitido, en cuanto que no cuestiona el pronunciamiento de condena, sino su ejecución "en cuanto al extremo relativo a la responsabilidad civil dimanante y la posibilidad de que las circunstancias sobrevenidas permitan los condicionantes para entender acorde con la legislación urbanística la construcción cuestionada en el proceso".
En cuya consecuencia, entiende que se trata de resolución que es susceptible de ser recurrida en casación, al amparo del art. 848 LECrim, de conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta en las SSTS 1012/2007 de 4 de diciembre o 3293/2016 de 6 de julio, pues como señala la propia Sala, " una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP ".
Efectivamente, como también recuerda el Ministerio Fiscal en su preciso informe, en el ATS 593/2021, de 17 de junio, dictado en el recurso 1129/2021, dentro de la enumeración compilativa de autos susceptibles de acceder a casación, atinentes a pronunciamientos de responsabilidad civil, se contenían: los que sean complemento de la sentencia que sea susceptible de casación ( STS 1012/2007, de 4 de diciembre), concreción relativa a un punto que forme parte del fallo de la sentencia - art. 142 LECrim- ( STS 545/1996, de 22 de julio), concreción en ejecución de la sentencia, incidiendo en su fallo ( STS 1563/2000, de 16 de octubre), de liquidación de intereses ( STS 368/1995, de 14 de marzo) o de fijación en la ejecución de las bases conforme a las que debe calcularse la indemnización ( STS 234/2008, de 30 de abril). Jurisprudencia que igualmente cita la resolución recurrida.
También en la sentencia de Pleno 607/2020, de 13 de noviembre, se admitió recurso contra el auto de Sala de lo Civil y Penal de Tribunal Superior de Cataluña, que estimó el recurso de apelación contra la resolución de la Audiencia Provincial que declaraba la prescripción de la responsabilidad civil pronunciada en sentencia, revocando tal pronunciamiento y declarando imprescriptible la acción para reclamar el crédito establecido en la sentencia condenatoria.
Pero en autos, habiéndose pronunciado la sentencia de que dimana la ejecutoria en procedimiento abreviado donde la primera sentencia la dictó el Juzgado de lo Penal y la apelación la Audiencia Provincial, y fue incoado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, tal como resulta de su propia numeración, 102/2010, resulta que ni siquiera la sentencia de apelación tenía acceso a casación; y además el pronunciamiento que se cuestiona en el auto dictado ya en fase de ejecución, que se pretende recurrir en casación, no es complemento ni concreción de la sentencia, sino que ya en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, se condenaba a la "la demolición de la pretendida vivienda agrícola objeto del presente procedimiento".
Consecuentemente procede la desestimación del recurso interpuesto, de conformidad con lo que determina el artículo 884.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que conlleva la imposición en costas la recurrente, de conformidad con lo previsto en el art. 870 LECrim.
LA SALA ACUERDA:
Desestimar el recurso de queja interpuesto por la representación procesal de D. Enrique contra el auto de 24 de septiembre de 2021 dictado por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda, que le deniega la preparación del recurso de casación contra el auto núm. 652/2021 de fecha 23 de junio de 2021; ello, con imposición de las costas a la recurrente.
Contra la anterior resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
