STSJ País Vasco 355/2021, 1 de Octubre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 355/2021 |
| Fecha | 01 Octubre 2021 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 430/2020
PROCEDIMIENTO ORDINARIO
SENTENCIA NÚMERO 355/2021
ILMOS./AS. SRES./AS.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS/AS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En Bilbao, a uno de octubre de dos mil veintiuno.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 430/2020 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna la Ordenanza municipal reguladora de las condiciones estéticas de las fachadas y cubiertas de las edificaciones del Ayuntamiento de Mendaro, que fue publicada en el Boletín Oficial de Gipuzkoa nº 29, de 13 de febrero de 2.020.
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE : TELEFÓNICA DE ESPAÑA S. A. U., representada por el procurador D. FERNANDO MENDAVIA GONZÁLEZ y dirigida por el letrado D. RAFAEL PABLO CEBRIÁN PAZOS.
- DEMANDADO : El AYUNTAMIENTO DE MENDARO, representado por el procurador D. ÓSCAR HERNÁNDEZ CASADO y dirigido por el letrado D. JON PATXI ORUE-ECHEVARRIA ITURRI.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.
El día 15 de junio de 2020 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D. FERNANDO MENDAVIA GONZÁLEZ, actuando en nombre y representación de TELEFÓNICA DE ESPAÑA S. A. U., interpuso recurso contencioso- administrativo contra la Ordenanza municipal reguladora de las condiciones estéticas de las fachadas y cubiertas de las edificaciones del Ayuntamiento de Mendaro, que fue publicada en el Boletín Oficial de Gipuzkoa nº 29, de 13 de febrero de 2.020; quedando registrado dicho recurso con el número 430/2020.
En el escrito de demanda se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en el mismo expresados y que damos por reproducidos
En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el mismo expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la parte actora.
Por Decreto de 17 de febrero de 2021 se fijó como indeterminada la cuantía del presente recurso.
El procedimiento no se recibió a prueba -conforme se disponía en el Auto de 03 de mayo de 2021-.
En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.
Por resolución de fecha 09 de julio de 2021 se señaló el pasado día 15 de julio de 2021 para la votación y fallo del presente recurso.
En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.
El presente proceso plantea la impugnación directa de la Ordenanza municipal reguladora de las condiciones estéticas de las fachadas y cubiertas de las edificaciones del Ayuntamiento de Mendaro, que fue publicada en el Boletín Oficial de Gipuzkoa nº 29, de 13 de febrero de 2.020. -F. 11 a 16 de estos autos-.
El recurso se desarrolla en una doble vertiente objetiva. De una parte, se cuestiona la Ordenanza desde el plano procedimental de su elaboración, sosteniendo la sociedad operadora de telefonía recurrente que toda ella, en su conjunto, incurre en nulidad de pleno derecho por prescindir total y absolutamente del procedimiento establecido al faltar el preceptivo informe previsto por el artículo 35.2 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones -en adelante, LGTEL-. En segundo lugar, -y con carácter subsidiario-, se aducen infracciones de disposiciones concretas de la Ordenanza, como son los apartados 1 y 5 del artículo 10; y el artículo 14, siempre en relación con previsiones de la referida ley.
Respecto de esa primera y principal pretensión, se propugna la necesidad de recabar con carácter previo el informe del Ministerio del ramo que requiere el aludido artículo 35.2 de la LGTEL para los procedimientos de aprobación, modificación o revisión de los instrumentos de planificación territorial o urbanística que afecten al despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas, carácter que, sin mayores precisiones, atribuye a la Ordenanza aprobada.
Respecto a este punto, el escrito de contestación del Ayuntamiento demandado rechaza en los folios 75 a 78 de estos autos, que la Ordenanza impugnada tenga dicho carácter a la vista de su mismo artículo 1º, que le asigna como objeto de regulación las actuaciones que afecten de algún modo a las envolventes de la edificación visibles desde la vía pública o, de ser de contrastada calidad, desde puntos de vista privados, mientras que los instrumentos de planificación territorial o urbanística son ejercicio de esa potestad ajenos a la Ordenanza. Se citan y trascriben sentencias varias del Tribunal Supremo -así, la de 13 de diciembre de 2.010 en Cas. 833/2005, y otras posteriores- y, aludiendo a un criterio más matizado, a la STS de 15 de octubre de 2.019, (Cas. 109/2017) que extendería la aplicación de la LGTEL a una Ordenanza municipal sobre regulación de redes de telecomunicaciones que, en la práctica, subdivida el suelo en zonas diferenciadas por razones urbanísticas y calificándolo, e insiste en que en nada se asimila a ello la Ordenanza atacada, que solo regula elementos constructivos y estéticos plenamente ajenos a las redes de telecomunicaciones.
Enfocando esta primera vertiente de la controversia, resulta de máxima utilidad la trascripción al menos parcial del artículo 35 de la LGTEL, comenzando por su propio título, referido a, "Mecanismos de colaboración entre el Ministerio de Industria, y Turismo y las administraciones públicas para el despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas".
"1. El Ministerio de Industria, Energía y Turismo y las administraciones públicas tienen los deberes de recíproca información y de colaboración y cooperación mutuas en el ejercicio de sus actuaciones de regulación y que puedan afectar a las telecomunicaciones, según lo establecido por el ordenamiento vigente.
Esta colaboración se articulará, entre otros, a través de los mecanismos establecidos en los siguientes apartados, que podrán ser complementados mediante acuerdos de coordinación y cooperación entre el Ministerio de Industria, Energía y Turismo y las administraciones públicas competentes, garantizando en todo caso un trámite de audiencia para los interesados.
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Los órganos encargados de los procedimientos de aprobación, modificación o revisión de los instrumentos de planificación territorial o urbanística que afecten al despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas deberán recabar el oportuno informe del Ministerio de Industria, Energía y Turismo. Dicho informe versará sobre la adecuación de dichos instrumentos de planificación con la presente Ley y con la normativa sectorial de telecomunicaciones y sobre las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas en el ámbito territorial a que se refieran.
El referido informe preceptivo será previo a la aprobación del instrumento de planificación de que se trate y tendrá carácter vinculante en lo que se refiere a su adecuación a la normativa sectorial de telecomunicaciones, en particular, al régimen jurídico de las telecomunicaciones establecido por la presente Ley y su normativa de desarrollo, y a las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas, debiendo señalar expresamente los puntos y aspectos respecto de los cuales se emite con ese carácter vinculante.
El Ministerio de Industria, Energía y Turismo emitirá el informe en un plazo máximo de tres meses. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 83.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, transcurrido dicho plazo, el informe se entenderá emitido con carácter favorable y podrá continuarse con la tramitación del instrumento de planificación.
A falta de solicitud del preceptivo informe, no podrá aprobarse el correspondiente instrumento de planificación territorial o urbanística en lo que se refiere al ejercicio de las competencias estatales en materia de telecomunicaciones.
En el caso de que el informe no sea favorable, los órganos encargados de la tramitación de los procedimientos de aprobación, modificación o revisión de los instrumentos de planificación territorial o urbanística dispondrán de un plazo máximo de un mes, a contar desde la recepción del informe, para remitir al Ministerio de Industria, Energía y Turismo sus alegaciones al informe, motivadas por razones de medio ambiente, salud pública, seguridad pública u ordenación urbana y territorial.
El Ministerio de Industria, Energía y Turismo, a la vista de las alegaciones presentadas, emitirá un nuevo informe en el plazo máximo de un mes a contar desde la recepción de las alegaciones. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 83.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, transcurrido dicho plazo, el informe se entenderá emitido con carácter favorable y podrá continuarse con la tramitación del instrumento de planificación. El informe tiene carácter vinculante, de forma que, si el informe vuelve a ser no favorable, no podrá aprobarse el correspondiente instrumento de planificación territorial o urbanística en lo que se refiere al ejercicio de las competencias estatales en materia de telecomunicaciones.
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Mediante orden, el Ministro de Industria, Energía y Turismo podrá establecer la forma en que han de solicitarse los informes a que se refiere el apartado anterior y la información a facilitar por parte del órgano solicitante, en...
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Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 1 de octubre de 2021 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, Ponente: Luis Javier Murgoitio Estefanía)
...mensual – n. 122, Abril 2022 Publicado en Actualidad Jurídica Ambiental el 5 de abril de 2022 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 1 de octubre de 2021 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, Ponente: Luis Javier Murgoitio Estefanía) Autor : Dr. Fernando ......