ATS, 9 de Febrero de 2022

La representación procesal de Dª Antonia presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 3 de septiembre de 2019 por la Audiencia Provincial de Álava (Sección Primera), en el rollo de apelación nº 626/2019, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1029/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria.

Mediante diligencia de ordenación de la Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

La procuradora Dª Odile Seoane Osa, en nombre y representación de Dª Antonia presentó escrito ante esta Sala con fecha 8 de noviembre de 2019 personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora Dª Cristina Deza García, en nombre y representación de Banco Santander, S.A., presentó escrito ante esta Sala con fecha 30 de septiembre de 2019 personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 12 de enero de 2022 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito de fecha 31 de enero de 2022 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC para acceder a la casación, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 26 de enero de 2022 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por providencia de esta Sala de fecha 12 de enero de 2022.

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en juicio ordinario en el que la parte demandante, Dª Antonia, como sucesora de su fallecido tío, en relación con su adquisición de 159 títulos de aportaciones financieras subordinadas de Fagor (AFSF), emisión 2003-2004, y, de 1.696 títulos de AFSF, emisión 2006, se dirige contra Banco Santander, S.A., en ejercicio de acción de nulidad absoluta por vicio en el consentimiento, de forma alternativa, la anulación por vicio en el consentimiento, de forma subsidiaria, la resolución contractual por incumplimientos legales y contractuales del demandado y, subsidiariamente, la indemnización de daños y perjuicios derivados de tales incumplimientos y subsidiariamente, la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto. Apoya tales pretensiones en que la entidad financiera demandada no le informó sobre la naturaleza del producto y sus riesgos.

La entidad bancaria demandada contesto a la demanda alegando su falta de legitimación pasiva y la caducidad de la acción de anulabilidad. Ya en cuanto al fondo niega la existencia de vicio del consentimiento, la improcedencia de la acción resolutoria, así como la improcedencia de las pretensiones subsidiarias porque el demandado no ha recibido el importe que debería restituirse.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda. Tras rechazar la falta de legitimación pasiva de la demandada, considera caducada la acción de anulabilidad por error en el consentimiento. Rechaza la acción de nulidad absoluta, la de resolución contractual y la de indemnización de daños y perjuicios al no considerar probada respecto de esta última la existencia de un nexo de causalidad entre la conducta de la demandada y el daño que se reclama en la demanda.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, el cual fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava, Sección Primera, de fecha 3 de septiembre de 2019, la cual desestimó el recurso de apelación, confirmando la sentencia de primera instancia. Más en concreto, en lo que respecta la acción de anulabilidad por error en el consentimiento se considera caducada. A tal fin indica que la demanda se interpuso el 16 de octubre de 2018, fecha en la que ya habían transcurrido más de 4 años desde que es notorio se produjo la suspensión y falta de pago de los cupones o rendimientos de intereses anuales para todos los titulares de AFSF, con la publicación en el Boletín Oficial del Estado del concurso de la entidad emisora a finales del año 2013. Rechaza la acción de resolución por incumplimiento en tanto que el demandante sólo le imputa a la demandada acciones u omisiones que se corresponden a la fase previa de negociación en relación al deber de información, lo cual puede implicar otro tipo de responsabilidades (la anulabilidad por error vicio del consentimiento o, en su defecto, la posible indemnización de daños y perjuicios), pero no la responsabilidad que conduce a la resolución del contrato de adquisición de las AFSF por incumplimiento del art. 1124 CC. En cuanto a la acción de indemnización de daños y perjuicios, tras negar la existencia de una relación de asesoramiento, señala que no procede al no estar acreditado el nexo de causalidad entre la conducta de la entidad bancaria y el daño reclamado en la demanda.

La parte demandante, Dª Antonia, interpone recurso de casación.

El procedimiento se tramitó en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros.

El escrito de interposición se articula en tres motivos de casación.

En el motivo primero, tras citar como precepto legal infringido el artículo 1301 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Cita como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala 769/2014, de fecha 12 de enero de 2015, 89/2018 de 19 de febrero de 2019 y 365/2019 de 26 de junio. La parte recurrente considera que la acción de anulabilidad por error en el consentimiento no está caducada toda vez que la relación contractual no se ha consumado por cuanto la demandante sigue teniendo en su poder las aportaciones y la demandada sigue cobrando las comisiones por custodia de títulos.

En el motivo segundo, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 63, 65 y 79 de la Ley 24/1988 de 28 de julio, Ley del Mercado de Valores (en su redacción anterior a la Ley 47/2007) y la infracción del artículo 5 del Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala 160/2018 de 21 de marzo, 535/2015 de 15 de octubre, 269/2017 de fecha 4 de mayo y 406/2019 de 8 de julio. Argumenta la parte recurrente que pese a que no existe formalmente un contrato de prestación de servicios de asesoramiento por escrito, dicha relación contractual entre el tío de la demandante y la entidad demandada ha existido y como tal exige el cumplimiento de una serie de obligaciones por parte de Banco Santander que, de la prueba practicada en este procedimiento, resulta que, en ningún caso se han cumplido.

Por último, en el motivo tercero, tras citar como precepto legal infringido el artículo 1101 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Cita como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala 754/2014 de fecha 30 de diciembre, nº 677/2016 de fecha 16 de noviembre, nº 62/2019, de fecha 31 de enero de 2019 y nº 303/2019, de fecha 28 de mayo. Argumenta la parte recurrente que pese a que la sentencia recurrida reconoce los incumplimientos contractuales cometidos por la entidad bancaria demandada en la adquisición del producto concluye que no existe una relación de causalidad entre dichos incumplimiento y el daño producido cuando tal nexo causal existe en atención a que la entidad bancaria proporcionó una información falsa o engañosa sobre la naturaleza y características del producto, porque el banco debió haber proporcionado una información detallada sobre los efectos y riesgos de las "AFS", porque el producto era inidóneo en sí mismo para el propósito para el que fue contratado, porque el producto era inidóneo para el concreto cliente en todo caso y porque el banco no informa de la paulatina pérdida de valor e iliquidez de las "AFS" en el tiempo.

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por las siguientes razones:

1. Por haberse resuelto otros asuntos sustancialmente iguales en sentido contrario al pretendido por el recurrente. Alegado por la parte recurrente en el motivo primero que la acción de anulabilidad por error en el consentimiento no está caducada toda vez que la relación contractual no se ha consumado por cuanto la demandante sigue teniendo en su poder las aportaciones y la demandada sigue cobrando las comisiones por custodia de títulos, dicha tesis no encuentra apoyo en la doctrina que ha fijado la sala en su sentencia de Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, sobre el cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento. Las ulteriores sentencias 375/2015, de 7 de julio, en relación con un producto estructurado, 489/2015, de 16 de septiembre, referida a la adquisición de participaciones preferentes de un banco islandés, y 102/2016, de 25 de febrero, referido a depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, han confirmado esta doctrina jurisprudencial.

   Así, sobre la caducidad de la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento, la sentencia 769/2014 del Pleno, de 12 de enero de 2015, dispone:

   "[...]Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a "la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas", tal como establece el art. 3 del Código Civil.

   La redacción original del artículo 1301 del Código Civil, que data del año 1881 [rectius, 1889], solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los "contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente", quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

   La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la "consumación del contrato" como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la "actio nata", conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

   En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

   Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error[...]"

   Dicha doctrina ha sido reiterada en la sentencia de Pleno de esta sala núm. 89/2018, de 19 de febrero en donde, entre otros extremos, se establece lo siguiente:

   "[...] Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.".

   Es más, sobre esta cuestión, la sentencia 103/2020, de 12 de febrero, (también sobre subordinadas de Fagor), posteriormente reiterada por la sentencia 517/2021, de 12 de julio, se declaró lo siguiente:

   "La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 89/2018, de 19 de febrero, reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.

   "Por tal razón, cuando en este tipo de relaciones negociales complejas no esté determinada contractualmente la fecha de consumación o se trate de contratos perpetuos, la consumación del contrato, a los mismos efectos indicados, no puede quedar fijada antes de que el cliente estuviera en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en las dificultades de la efectividad de un mercado de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las aportaciones subordinadas. En tales supuestos, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento semejante que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado.

   "2.- En aplicación de dicha jurisprudencia, como quiera que el vencimiento del producto financiero complejo objeto de litigio no estaba fijado contractualmente, sino que la vinculación del producto era perpetua, el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error no pudo tener lugar hasta que la AIAF (Asociación de Intermediarios de Activos Financieros, que constituye el mercado español bursátil secundario oficial de negociación para la Deuda Corporativa o valores de renta fija integrado en Bolsas y Mercados Españoles -BME-) suspendió la negociación de las aportaciones subordinadas litigiosas el 30 de octubre de 2013".

   Conforme a esta doctrina, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error vicio en el consentimiento no podía computarse en los términos aducidos por la recurrente sino cuando la parte tuvo conocimiento del error cometido, lo que se sitúa en 2013, cuando la AIAF (Asociación de Intermediarios de Activos Financieros, que constituye el mercado español bursátil secundario oficial de negociación para la Deuda Corporativa o valores de renta fija integrado en Bolsas y Mercados Españoles -BME-) suspendió la negociación de las aportaciones subordinadas litigiosas, habiendo transcurrido desde entonces hasta el momento de interposición de la demanda, 16 de octubre de 2018, el plazo de cuatro años establecido por la Ley, tal y como indica la sentencia recurrida. A la vista de lo expuesto ninguna infracción de la jurisprudencia de esta Sala sobre la materia se realiza por la sentencia recurrida, la cual se limita a aplicar la doctrina establecida por esta Sala en la materia.

2. Por alteración de la base fáctica de la sentencia recurrida. La parte recurrente alega en sus motivos segundo y tercero la existencia de una relación de asesoramiento que exige el cumplimiento de una serie de obligaciones por parte de Banco Santander que, de la prueba practicada en este procedimiento, resulta que, en ningún caso se han cumplido, así como la existencia de un nexo de causalidad entre la conducta de la entidad bancaria y el daño reclamado en la demanda en atención a que la entidad bancaria proporcionó una información falsa o engañosa sobre la naturaleza y características del producto, porque el banco debió haber proporcionado una información detallada sobre los efectos y riesgos de las "AFS", porque el producto era inidóneo en sí mismo para el propósito para el que fue contratado, porque el producto era inidóneo para el concreto cliente en todo caso y porque el banco no informa de la paulatina pérdida de valor e iliquidez de las "AFS" en el tiempo. Tales argumentaciones eluden la base fáctica de la sentencia recurrida, la cual, tras la valoración de la prueba y confirmando lo dispuesto por la sentencia de primera instancia, concluye la inexistencia de una relación de asesoramiento, así como la falta de nexo de causalidad entre la conducta de la entidad bancaria demandada y el daño producido, sin que, pese a lo afirmado por la recurrente en su recurso, en ningún momento se reconozca por la sentencia recurrida los incumplimientos contractuales cometidos por la entidad bancaria demandada en la adquisición del producto.

   En consecuencia la parte recurrente a lo largo del recurso de casación se limita a desconocer la base fáctica de la sentencia. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo; 56/2011, de 23 febrero; 71/2012 de 20 febrero; 669/2012, de 14 de noviembre; 147/2013, de 20 de marzo; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

3. Inexistencia de interés casacional. El interés casacional alegado por la parte recurrente no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por ello el recurrente del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida, faltando por tanto la acreditación del interés casacional alegado . Si se respeta la base fáctica de la sentencia recurrida ninguna infracción de la jurisprudencia de esta Sala se ha producido por la sentencia recurrida.

   Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso interpuesto sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el recurso ahora examinado.

Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisible el recurso de casación la parte recurrente perderá el depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.