STS 121/2022, 10 de Febrero de 2022

El Juzgado de Instrucción num. 2 de Fuengirola incoó Procedimiento Abreviado num. 144/15, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 7 de octubre de 2019, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOSPROBADOS: "De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:

El día 4-10-2013 Porfirio en compañía de otros individuos entre los que se ha identificado a Teodulfo, Virgilio y Jose Augusto contra los que se sigue el procedimiento 9/14 en el juzgado de instrucción 2 de Fuengirola, de acuerdo con los mismos, haciendo uso de dos motos acuáticas una sin matrícula y otra con matrícula QHX...... se encontraban descargando en la playa conocida como Doña Lola de Mijas fardos de hachís, todo ello con ayuda de jóvenes que no han sido identificados.

La cantidad total que se pretendía introducir de este modo, y que resultó incautada consistía en 177,48 grs de hachís con un THC de 13,4% valorados en 274.680 euros.

Porfirio esperaba con una furgoneta a que los jóvenes cargaran el hachís, dando instrucciones al resto de los intervinientes".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos condenar y condenamos a Porfirio como autores criminalmente responsable de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud concurriendo la agravante de notoria importancia al cumplimiento de la pena de cuatro años de prisión con las accesorias de privación del derecho de sufragio pasivo necesario y a la multa de 275.000 euros con arresto sustitutorio de dos meses en caso de impago y a las costas de este juicio.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga salvo que se encuentre pendiente aún el procedimiento contra los otros encausados.

Igualmente se acuerda el comiso de las motos de agua incautadas con las mismas condiciones.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y que contra ella cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el plazo de diez días desde la última notificación de la presente sentencia".

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de D. Porfirio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 852 LECRIM, en relación con el artículo 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24.2 CE.

2. - Por infracción de precepto sustantivos, artículos 368 y 369 del CP.

3. y 4º.- Por infracción del artículo 70 al calcular erróneamente la pena superior en grado a la establecida en el 368 del CP.

5. - Por infracción de precepto sustantivos, por inaplicación indebida de los artículos 16 y 62 del CP.

6. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º y 3º LECRIM y del artículo 5.4 de la LOPJ por falta de claridad y contradicción en la redacción de los hechos en la sentencia.

7. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º y 3º LECRIM y del artículo 5.4 de la LOPJ por no resolverse en ella sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa: en este caso la idoneidad o no de apreciar tentativa como grado de ejecución del delito ex lege 16 y 62 CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto lo impugnó, salvo los motivos 3ª y 4ª que los apoyó. La Sala admitió a trámite el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de febrero de 2022.

El condenado Porfirio formaliza un primer motivo que, invocando el artículo 5.4 LOPJ, denuncia infracción de la presunción de inocencia. Sostiene que las inferencias alcanzadas por el Tribunal sentenciador justificadoras de su condena, carecen de la necesaria lógica. Desde ese prisma, cuestiona la valoración que de la prueba testifical ha realizado la Sala sentenciadora; el alcance de las declaraciones que respecto a su intervención efectuaron los diferentes testigos, con especial incidencia en el reconocimiento fotográfico de uno de ellos, y la idoneidad y suficiencia de la prueba practicada en el juicio oral para vincular el hachís que resultó incautado con la operación desarrollada en la Playa Dª Lola de Mijas, a la vez denuncia que haya sido rechazada la impugnación que realizó del resultado analítico de tal sustancia y la cadena de custodia.

1. De manera reiterada hemos señalado que la invocación de la garantía constitucional de presunción de inocencia permite a este Tribunal de casación constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

   El juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración que hizo el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales. Tampoco al realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración de aquél por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

2. Afirma el relato de hechos probados de la sentencia que se revisa que "El día 4-10-2013 Porfirio en compañía de otros individuos entre los que se ha identificado a Teodulfo, Virgilio y Jose Augusto contra los que se sigue el procedimiento 9/14 en el juzgado de instrucción 2 de Fuengirola ,de acuerdo con los mismos, haciendo uso de dos motos acuáticas una sin matrícula y otra con matrícula QHX...... se encontraban descargando en la playa conocida como Doña Lola de Mijas fardos de hachís, todo ello con ayuda de jóvenes que no han sido identificados.

   La cantidad total que se pretendía introducir de este modo, y que resultó incautada consistía en 177,48 grs de hachís con un THC de 13,4% valorados en 274.680 euros.

   Porfirio esperaba con una furgoneta a que los jóvenes cargaran el hachís, dando instrucciones al resto de los intervinientes".

   Un fragmento algo confuso en su redacción, y no exento de alguna incoherencia.

3. La fundamentación jurídica arroja algo de luz respecto a la que fue la dinámica de los hechos. Al valorar la prueba que se ha tomado en consideración para sustentar factum, la Sala sentenciadora explica "los agentes de la guardia civil que declararon en el plenario manifiestan que recibieron un aviso de que llegaban a la playa unas motos de agua que probablemente llevaban hachís, llegando al lugar con premura y observando que ya se habían descargado gran cantidad de fardos de una de las motos de agua, escapando la otra y siendo posteriormente detenido su piloto.

   Pues bien, los agentes detuvieron a dos personas e identificaron a quien se encontraba en los alrededores encontrando allí a Porfirio, al que identificaron y que llevaba unas muletas presentando una cojera muy evidente. El testigo protegido llamado DIRECCION000 manifiesta que fue a pescar a esa playa con un amigo, playa en la que no había nadie si bien en su acceso, estrecho, se encontraba una furgoneta, tras la cual aparcaron.

   Entonces un hombre que llevaba muletas les solicitó que aparcaran delante de la furgoneta para permitir a esta situase en primera línea de salida.

   Una vez en la playa y colocados los pertrechos necesarios para la pesca el testigo observó la llegada la playa de dos motos de agua la primera de las cuales descargó varios fardos de colores y regresó a la altura de la tercera boya dentro del mar para cargar más fardos y regresar a la playa.

   También observó que apareció mucha gente, muy jóvenes que arrastraban los fardos hacia el exterior de la playa y que huyeron rápidamente ante la repentina aparición de la guardia civil.

   En estos términos se pronunció también el testigo Sr. Pelayo que observó toda la escena y que sostuvo en su declaración en el plenario en la sesión del día diecisiete de julio lo mismo que ha venido manifestando desde el primer momento tanto en la guardia civil como en el juzgado de instrucción:

   Que Porfirio al que reconoció fotográficamente era el individuo con muletas que daba las instrucciones a los demás sobre como debían cargar la droga.

   Y esto lo vio desde una vivienda que se encontraba a quince metros del lugar con perfecta visibilidad y habiendo aún luz del día.

   Hay que recordar que tanto este testigo como el denominado DIRECCION000 son ciudadanos anónimos que ninguna relación tenían ni tienen ni con los cuerpos y fuerzas de seguridad del estado ni evidentemente con el acusado.

   Simplemente le contaron a la guardia civil lo que vieron, pese a su temor, y ello porque por distintas razones se encontraban en el lugar en el momento de suceder los hechos.

   Pues bien considera el Tribunal que estas declaraciones testificales, unidas a la realidad de la incautación de la sustancia estupefaciente y el resultado de su pesaje y análisis son prueba de cargo de carácter razonable y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, sin que haya quedado enervada, ni siquiera combatida, por la declaración del acusado que se limita a insistir en que él no estaba allí.

   Entiende el Tribunal que no han de tener efecto las impugnaciones genéricas sobre las que ninguna prueba se ha propuesto".

4. A la vista del fragmento transcrito se deduce que el vínculo del acusado con los hechos se sustenta en un triple pilar: fue identificado por los alrededores del lugar donde al parecer se había producido o iba a producir la descarga de sustancia. Lugar en el que los agentes hicieron acto de presencia y detuvieron a dos personas, ninguna de las cuales era el acusado. No se aporta mayor explicación respecto a las circunstancias en que esa identificación tuvo lugar.

   El segundo pilar lo aporta el testimonio de quien la sentencia identifica como Sr. Pelayo (aunque su apellido es otro), que reconoció al acusado fotográficamente durante la investigación. Identificación fotográfica que ratificó en el plenario al igual que explicó que se encontraba en un lugar desde el que pudo observar con nitidez la operación, y vio que una persona con muletas daba instrucciones a los demás. El recurrente se asistía en aquel momento de tal elemento ortopédico.

   Y por último, el testigo protegido, quien ratificó que pudo ver a un varón que se valía de una muleta, dando instrucciones sobre la operación de descarga.

5. El reconocimiento fotográfico ha sido reiteradamente admitido por la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional como herramienta policial idónea para orientar la investigación con el objetivo de lograr la identificación del autor de los hechos.

   La doctrina de esta Sala, recogida entre otras en las STS 330/2014, de 23 de abril o 675/2015, de 3 de noviembre, señala que los reconocimientos fotográficos en sede policial, por sí solos, no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia, al constituir meras actuaciones policiales que sirven para la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindibles porque no hay otra forma de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del autor o de descartar a otros sospechosos.

   Las SSTS 901/2014, de 30 de diciembre; 353/2014, de 8 de mayo; 16/2014, de 30 de enero; 525/2011, de 8 de junio; 169/2011, de 22 de marzo; y 331/2009, de 18 de mayo, incluyen entre las herramientas de investigación al alcance de la Policía, el reconocimiento fotográfico, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias.

   La STS 16/2014, de 30 de enero , con cita de las SSTS 617/2010, de 24 de junio; 1386/2009, de 30 de diciembre; y 503/2008 de 17 de julio, sintetiza la doctrina general sobre la operatividad procesal y eficacia probatoria de los reconocimientos fotográficos policiales y argumenta que "los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes".

   Ello no implica que las identificaciones fotográficas realizadas en sede policial, no hayan de estar sometidas a determinados presupuestos de método. Existen factores intraprocesales que pueden afectar a la fiabilidad del reconocimiento, y que obligan a constatar que el procedimiento de reconocimiento se ha llevado a efecto en todas las fases de la investigación policial y judicial en las mejores condiciones posibles, sin dar lugar a sesgos condicionados por los propios investigadores ( STS 901/2014, de 30 de diciembre y 337/2015, de 24 de mayo).

   En palabras de la STS 353/2014, de 8 de mayo, la diligencia quedaría gravemente viciada si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados.

6. En este caso el recurso dirige algunas críticas al método que se utilizó para el reconocimiento fotográfico que consta realizado sobre nueve fotografías, resultando tres identificados, si bien no apunta datos que permita deducir que el desenlace de esa diligencia estuviera policialmente mediatizado.

   Arguye también el recurso que ni el Sr. Pelayo ni el testigo protegido fueron exhortados a efectuar un reconocimiento personal del acusado en el acto del juicio, lo que resulta de cierta lógica, habida cuenta que entre los hechos y su enjuiciamiento habían transcurrido seis años. Y más aún en relación al segundo de los testigos citados, que nunca antes identificó al acusado como la persona con muletas a la que vio en la escena de los hechos.

   Ahora bien, la fuerza probatoria de ese reconocimiento fotográfico que se ratificó en el plenario, se debilita a partir de algunos datos que el recurso apunta. El examen de la causa que faculta el artículo 899 LECRIM, permite comprobar como ciertos algunos de los extremos que el recurso opone, que, cuanto menos, hubieran merecido aclaración en orden a calibrar el alcance incriminatorio de la prueba testifical.

   Explica el recurso que, en su declaración en fase de instrucción, el testigo al que se nomina Sr. Pelayo identificó a quien aparecía en la foto nº 5 como la persona a la que había visto dar instrucciones y auxiliarse de una muleta, así consta en el acta documentada a los folios 266 a 268. Sin embargo, al acusado le correspondía la reseña nº 3 (folio 188), a quien atribuyó otro comportamiento. Cierto es que lo ubica en el mismo escenario, pero esa falta de correlación respecto a cuál era su cometido, sobre la que la sentencia no ofrece explicación, debilita la fuerza de la identificación. Una identificación que se hizo respecto de personas observadas a 15 metros de distancia y al caer la tarde.

   Todo ello implica que la solvencia de los indicios que concluyeron en afirmar que fue precisamente el acusado quien daba instrucciones en relación a los fardos que se estaban descargando, a falta de una explicita explicación acerca de los aspectos expuestos, especialmente en lo concerniente a su identificación fotográfica, ha quedado devaluada, hasta el punto de dejar abierta la puerta a otras hipótesis.

   Ciertamente el que fuera identificado en las proximidades y el uso de muletas por su parte y también por quien dirigía la descarga, extremo este último adverado por los dos testigos, resultan coincidencias significativas, pero insuficientes por sí mismas para sustentar la intervención que se le atribuye. Pues ni siquiera se especifica si la identificación del acusado cuando se encontraba a cierta distancia de la Playa Dª Lola, fue anterior o posterior al desembarco, o si ofreció alguna justificación a su presencia en ese punto. De ser anterior, como parece que apuntó alguno de los agentes, resultaría razonable entender que la notoriedad de que la Guardia Civil se encontraba en la zona hubiera podido surtir efecto disuasorio respecto a la idoneidad del momento para efectuar la descarga. De haberse producido con posterioridad, podría resultar relevante que su actitud o las condiciones en que fue localizado, no generaran las sospechas suficientes para que fuera detenido en ese momento. Es decir, surgen incógnitas, sobre las que el hecho de que sea este el único recurso del que el acusado puede valerse contra la sentencia condenatoria nos invita a profundizar, que abren la vía a otras posibles inferencias.

   Por otro lado, también lo pone de relieve el recurso, la fundamentación jurídica de la sentencia ninguna alusión contiene a la prueba que conecta el hachís incautado y analizado en las actuaciones con el que, según dice textualmente el factum, se pretendía introducir con la intervención del recurrente. La primera impresión que sugiere la lectura del relato de hechos, es que la incautación tiene lugar en el momento en el que la sustancia está siendo descargada en la playa. Sin embargo, alerta de ello el recurso, y lo podemos comprobar con un simple repaso al atestado que inicia la causa, no es así. No se produce en unidad de acto, sino después, una vez es interceptada una moto acuática que con dos personas a bordo navegaba en dirección a Cabo Pino. La hipótesis acusatoria es que era una de las motos que habían sido detectadas en la playa Dª Lola, la que, según expone la sentencia por boca de los testigos, fue vista cuando huía.

   El recurso insiste en que ninguno de los testimonios de quienes de una u otra forma estuvieron en la playa Dª Lola permite establecer el vínculo con ese vehículo. Que los guardias que llegaron allí, dijeron que ya se había descargado sustancia (nada se pudo incautar en ese momento) y vieron a la gente huir, deteniendo a dos personas, sin aportar más datos. En concreto, nada dijeron sobre haber visto a otra moto abandonar el lugar. Tampoco lo hicieron los Guardias Civiles que vieron al recurrente por la zona, de cuyo testimonio parece deducirse que su identificación en un vehículo en las inmediaciones se debió a las sospechas de que pudiera esperarse un alijo, pero antes de que se desembarcara. Respecto al testigo protegido DIRECCION000, se insiste en que, por el contrario de lo que dice la sentencia, nunca dijo haber visto dos motos, y que tampoco lo hizo el testigo al que se identifica como Sr. Pelayo. No intervinieron en el juicio, sostiene, quienes interceptaron la moto e incautaron el hachís, lo que aprovecha para poner de relieve la ausencia de datos que permitan tener por reconstruida la cadena de custodia.

   La sentencia no contiene explicación alguna sobre cómo, en qué momento y quien intervino el hachís que se describe en los hechos. Solo sabemos que no fue en la Playa Dª Lola. La falta de una mínima argumentación probatoria que permita ensamblar esa droga sobre cuya incautación nada se dice, con los bultos que se acababan de descargar al intervenir la Guardia Civil en la citada playa, que no se localizaron y cuyo contenido se ignora, aunque pueda presumirse, imposibilita concluir la razonabilidad de la deducción que vincula a ambos cargamentos en una misma operación, o si la misma admite hipótesis alternativas igualmente verosímiles.

   La parquedad argumentativa de la sentencia recurrida respecto a la prueba practicada en relación a la sustancia incautada, impide incluso despejar con suficiente certeza la falta de correlación que se aprecia en el relato fáctico entre la cantidad de sustancia aprehendida y su precio "177,48 grs de hachís con un THC de 13,4% valorados en 274.680 euros". Todo apunta, en atención a las características de la operación y los términos de la acusación y condena efectuadas, que el dato erróneo es el que identifica el peso, y que debía tratarse de Kilos y no de gramos. Lo que no pasaría de un mero error material, no pude comprobarse en cuanto que la sentencia omite cualquier referencia identificativa a la documentación que refleja el análisis y pesaje de la sustancia. No es este el momento de suplir tal omisión, pues una cosa es consultar las actuaciones, y otra realizar un cribado de las mismas en busca de unas pericias que el Tribunal de instancia no identifica ni ubica en los autos.

7. Lo expuesto revela que la motivación fáctica de sentencia recurrida es insuficiente, suscitándose dudas en torno a la actividad probatoria de cargo que la misma no es capaz de despejar.

   Respecto a la relación entre el déficit de motivación y la garantía de presunción de inocencia, la STS 642/2021, de 15 de julio condensa la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional en los siguientes términos: "cuando se trata de la llamada motivación fáctica, la STS. 32/2000 de 19.1, recordó que la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico.

   Siendo así resulta relevante destacar -como hemos dicho en STS. 577/2014 de 12.7-, que la cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en las sentencias, no es una cuestión que atañe solo al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE).

   El Tribunal Constitucional ha entendido que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio, como se afirma en la STC. 145/2005 de 6.6, existe "una íntima relación que une la motivación y el derecho la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o motivada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin la motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas o cuando por ilógico o insuficiente, no sea razonable el iter decisivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a estos supuestos, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas ( SSTC. 189/98 de 28.9, FJ.2, 120/99 de 28.6, 249/2000 de 30.10 FJ.3, 155/2002 de 22.7 FJ. 7, 209/2002 de 11.11 FJ. 3, 163/2004 de 4.10 FJ.9).

   Por ello una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC. 151/97 de 18.6, para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE, y convierte el problema de motivación reparable con una nueva sentencia, en un problema de presunción de inocencia, solo reparable con su anulación definitiva.

   El incumplimiento del deber de motivación fáctico ya no solo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que puede arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia sino la absolución del inculpado ( SSTC. 5/2000, 139/2000, 149/2000, 2002/2000).

   No obstante el grado de motivación constitucionalmente exigido ex derecho a la presunción de inocencia es superior al grado mínimo exigido en general para la tutela judicial efectiva, dado que está precisamente en juego aquel derecho y en su caso, el que resulte restringido por la pena, que será el derecho a la libertad cuando la condena lo sea a penas de prisión ( SSTC. 2009/2002 de 11.1, 169/2004 de 6.10, 143/2005). Esta explicitación debe conectarse con el contenido del derecho a la presunción de inocencia y transmitir la información necesaria para comprobar "desde un punto de vista subjetivo que cuando el Juez llegó a la conclusión fáctica que expresa, lo hizo porque no albergaba al respecto duda razonable, y desde una perspectiva objetiva que su convicción no resulta reprobable: que resulta razonable pensar que no albergaba dudas razonables" ( STC. 145/2005).

   En definitiva, como hemos dicho en STS. 10/2015 de 29.1, con cita SSTS. 151/2011 de 10.3, 1429/2011 de 30.12, 241/2012 de 23.3, 631/2012 de 9.7, la presunción de inocencia implica que la decisión de condena debe venir avalada por la constatación de la existencia de motivos, en los que se funde la afirmación de los elementos del delito. Por ello, al decidir el recurso, cuando se invoca su vulneración, ha de examinarse si es aceptable o no la afirmación de que tales motivos existen.

   Por el contrario, el derecho de tutela judicial, además de que no alcanza solamente a los supuestos de sentencia de condena, ni es alegable solamente, por ello, por quien es condenado, alcanza a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos que funda la absolución o la condena.

   De ahí que resulte inadmisible la formulación, bajo la invocación del derecho a la tutela judicial, de una pretensión que, a modo de presunción de inocencia invertida, inste la afirmación de existencia de aquellos motivos para obtener una sentencia de condena. El derecho a la tutela judicial no alcanza a la existencia o inexistencia de tales motivos.

   Tal diferencia de contenido se traduce en una esencial diferencia de los efectos de la vulneración de una u otra garantía. La vulneración de la garantía de tutela judicial de aquel derecho justifica solamente la exigencia de que sea dictada nueva resolución, mientras que en el caso de estimarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, por inexistencia de motivos para la condena, la resolución que procede es la de absolver al acusado.

   Por su parte el Tribunal Constitucional se refiere, por un lado, a lo que denomina la "cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada" afecta al derecho a la tutela judicial, pero también, e incluso principalmente, a la garantía de presunción de inocencia. El matiz determinante será el grado de incumplimiento de la obligación de motivar. El derecho a la tutela judicial se satisface con un grado mínimo. Basta con que la sentencia permita la cognoscibilidad de la ratio decidendi. Pero si éste no se alcanza se habrá vulnerado el más exigente canon de la presunción de inocencia. ( SSTC 9/2011 de 28 Feb. 2011 y las ahí citadas SSTC 5/2000), de 17 de enero, FJ 2; 249/2000 de 30 de octubre, FJ 3; 209/2002 de 11 de noviembre, FFJJ 3 y 4; 143/2005 de 6 de junio, FJ 4); 245/2007 de 10 de diciembre, FJ 5)".

   Aplicando tal doctrina al caso que nos ocupa, las fisuras apreciadas en la prueba de cargo, que la motivación contenida en la sentencia no ha conseguido completar, excluyen la existencia de prueba lógica, coherente y suficientemente concluyente sobre la participación del acusado en los hechos que se le imputan, lo que determina la estimación del motivo, y consecuente absolución, sin necesidad de entrar a analizar los restantes motivos planteados.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM, se declaran de oficio las costas de esta recurso.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

ESTIMAR/el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Porfirio contra la sentencia dictada por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Málaga (PA 60/18), de fecha 7 de octubre de 2019, y en su virtud casamos y anulamos la expresada sentencia, dictándose a continuación otra de acuerdo con lo que acabamos de exponer.

Se declaran de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la citada Audiencia Provincial a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Ana María Ferrer García Vicente Magro Servet

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Ángel Luis Hurtado Adrián

RECURSO CASACION núm.: 592/2020

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Dª. Ana María Ferrer García

D. Vicente Magro Servet

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 10 de febrero de 2022.

Esta Sala ha visto Esta Sala ha visto el procedimiento abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción 2 de Fuengirola con el num. 144/15, seguido ante la Sección 9ª, de la Audiencia Provincial de Málaga (PA 60/18), en cuyo procedimiento se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 7 de octubre de 2019, y que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como queda expresado al margen.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García.